AAP Burgos 120/2022, 10 de Febrero de 2022
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APBU:2022:77A |
| Número de Recurso | 719/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 120/2022 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
AUTO: 00120/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 719/21.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 464/21.
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 4. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NÚM. 120/2022
En Burgos, a diez de Febrero de dos mil veintidós.
Por la Letrada Dña. Marta Rosa Olalla Arribas, en nombre y representación de Adoracion, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 17 de Mayo de 2.021 que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 11 de Noviembre de 2.021, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 464/21, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, oponiéndose a la estimación del recurso y alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones, vía expediente digital, a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su
perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda". En el presente caso se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 del mismo texto legal ("procederá el sobreseimiento provisional: 1º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa"), resolución no compartida por la parte apelante quien solicita la continuación de la instrucción del procedimiento, con la toma de declaración tanto a la denunciante como a la denunciada, así como con todo lo demás que proceda.
Las presentes actuaciones se incoan en virtud de denuncia interpuesta por Adoracion en la que pone de manifiesto que el día 2 de Mayo de 2.021 recibió en su teléfono móvil WhatsApp con el siguiente contenido:
.- "No sólo nos tenemos que poner la medallita de parir, hay que saber seguir siendo buena madre. Ahí lo dejo" (a las 23:45 hora).
La denunciante respondió con otro WhatsApp que decía "Que poco sabes, la ignorancia en muy atrevida" y "Tú no eres madre" (a las 23:26 horas)
.- "Tengo más instinto maternal que tú sin haberlo sido, Adoracion . Soy buena persona, cosa que tú no", "No es cuestión de ignorancia: cuestión de bondad y corazón. Cuídate" y "Cuido mejor a mis bichines que tú a tus niñas" (a las 23:28 horas).
La denunciante manifiesta que dichos WhatsApp fueron remitidos desde el teléfono móvil cuya titularidad corresponde a Celestina .
En el mismo auto de apertura de las correspondientes diligencias previas por parte del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos se acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias al no quedar debidamente justificada la perpetración de delito, siendo dicho auto recurrido en reforma (desestimada por auto de 11 de Noviembre de 2.021) y de subsidiaria apelación ahora objeto de examen.
Examinado que ha sido por este Tribunal de Apelación el contenido de la denuncia y de los WhatsApp remitidos no se aprecia en los mismos un contenido ilícito penalmente perseguible. Como muy bien señala la MagistradaJuez instructora, a lo sumo nos encontraríamos ante una injurias o vejaciones injustas entre particulares que antes de la reforma del Código Penal por LO. 1/15 de 30 de Marzo constituían la falta prevista y penada en el artículo 620.2 de dicho texto legal. Con la referida reforma se procede a la derogación del Libro III del Código Penal relativo a las faltas y con respecto a las injurias o vejaciones injustas entre particulares quedan despenalizadas, manteniéndose únicamente como delito leve en el artículo 173.4º del Código Penal cuando el ofendido sea alguna de las personas recogidas en el nº. 2 del mismo precepto legal, circunstancia no concurrente en el presente caso.
Nos encontramos, pues, ante una conducta atípica penalmente y que, en todo caso, dejaría abierta la posibilidad de ejercitar cuantas acciones civiles estime oportuna la perjudicada al amparo a la LO. 1/82 de Protección Civil del Derecho al Honor, Intimidad y Propia Imagen.
Adoracion, conocido el contenido del auto desestimatorio de su recurso previo de reforma, presenta escrito de alegaciones ante la admisión a trámite del recurso subsidiario de apelación, planteando una cuestión nueva, no suscitada en su recurso previo de reforma y es la consideración de los hechos como constitutivos de un presunto delito de trato degradante del artículo 173.1 del Código Penal.
En principio nos encontramos ante una cuestión nueva planteada per saltum al presentar a legaciones en el recurso de apelación e impidiendo al Juzgador de instancia cualquier pronunciamiento sobre dicha cuestión al no haber sido sometida a su consideración, con la evidente vulneración de los principios de contradicción y de derecho a la tutela judicial efectiva de la partes denunciada.
Ello lleva como consecuencia inmediata su desestimación. Esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de fecha 4 de Abril de 2.007 realizaba un compendio de la doctrina mantenida por nuestras Audiencias Provinciales y así establecíamos que "lo primero que debe decirse en relación a esta cuestión es que la misma debe ser inadmitida de plano por esta Sala, sin que sea necesario tan siquiera entrar en el análisis del fondo de la misma.
Ello es así porque la misma resulta una cuestión nueva que no ha sido planteada con anterioridad en ningún momento del procedimiento y que no fue objeto de discusión en el plenario.
Al respecto, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es unánime a la hora de inadmitir en apelación cuestiones "per saltum", es decir cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia o, lo que se entiende, como la "mutatio libelli".
Así, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia de 14 de Noviembre de 1.994, señala que, "por lo que se refiere a las circunstancias modificativas resulta que el abogado que denuncia la no motivación por parte del juez, nada...
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