SAP Pontevedra 89/2022, 10 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 89/2022 |
| Fecha | 10 Febrero 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00089/2022
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
- Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 36005 41 1 2016 0000788
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000969 /2021
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000172 /2021
Recurrente: Avelino
Procurador: ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ
Abogado: CARLOS JORGE LUIS PALADINO PADIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 89/2022
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. JAIME ESAIN MANRESA.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO-JAVIER ROMERO COSTAS.
D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
En PONTEVEDRA, a diez de febrero de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000172 /2021, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 969 /2021, en los que aparece como parte apelante, Avelino, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS JORGE LUIS PALADINO PADIA, y como parte apelada, Apolonia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Abogado D. MARIA INES BARREIRO REBOREDO; MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
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Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, se dictó sentencia de fecha 31 de agosto de 2021, cuya parte dispositiva, dice: "Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Avelino contra Apolonia .
Se impone al demandante el pago de las costas procesales.".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
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Recurre el demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en procedimiento de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo el 11 de noviembre de 2016, en cuanto deniega su petición de extinción de la pensión alimenticia de sus hijos hasta que mejore su fortuna. No se impugna en el suplico del recurso la denegación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
En el recurso se combate la sentencia de instancia, en dos motivos:
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- Infracción procesal por no haberse practicado una prueba documental admitida en la instancia, que debe conllevar la nulidad de las actuaciones con retroacción al momento previo al dictado de la sentencia para que se practique dicha prueba y pueda ser tenida en cuenta en la nueva sentencia.
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- Error en la valoración de la prueba, al no haberse valorado aquella prueba no practicada, ni el resto de la practicada en el proceso.
La demandada no presentó escrito de oposición al recurso y el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el primer motivo del recurso señala el apelante que propuso prueba documental consistente en un oficio a DIRECCION001 . a fin de que informara sobre la facturación de la vivienda familiar que es explotada como vivienda de alquiler vacacional por la apelada, sin que llegase a practicarse dicha prueba, pese a lo cual se dictó sentencia, lo que le generó indefensión al no haber podido acreditar los beneficios que la apelada percibe por dicha explotación y, con ello, un cambio sustancial de las circunstancias económicas de las partes. Por ello, sostiene, debe decretarse la nulidad de las actuaciones, con retroacción al momento previo al dictado de la sentencia para que se practique dicha prueba y pueda ser tenida en cuenta en la nueva sentencia.
Se discrepa de lo alegado por la parte apelante, pues la denegación de prueba en la instancia, o la falta de práctica de prueba debidamente admitida por causa no imputable a la parte que la propuso, no es motivo de nulidad, ya que el principio de conservación de los actos procesales exige que no se declare la nulidad radical de las actuaciones cuando el vicio puede ser subsanado en segunda instancia.
A este respecto, en un supuesto de denegación de prueba en la primera instancia, equiparable a supuestos como el litigioso de prueba admitida y no practicada por causa no imputable a la parte que la propuso, pues ambos son supuestos en base a los que cabe la práctica de prueba en segunda instancia, al amparo de lo previsto en el art 460 LEC, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de marzo de 2014, señala:
"TERCERO.- Valoración de la sala. La denegación indebida de prueba en la primera instancia se remedia mediante su proposición y práctica en segunda instancia.
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- El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que significa que se tiene derecho a la tutela judicial efectiva del modo que prevén las normas procesales.
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- El "derecho a la segunda instancia" que invoca la recurrente se tiene en los casos y con los requisitos que prevén las leyes procesales. En el proceso civil no es un derecho absoluto, pues no existe en todos los procesos y respecto de todas las resoluciones.
Tal derecho se presta en los términos previstos en las leyes procesales, que en cuanto a la práctica de las pruebas, prevén que puedan practicarse algunas en primera instancia y otras en la segunda instancia, en concreto cuando en la primera instancia se hayan denegado indebidamente al apelante algunas de las propuestas y el apelante, tras formular el oportuno recurso de reposición o protesta, según los casos, haya reproducido la solicitud en segunda instancia, en el escrito de interposición del recurso.
Por tanto, la práctica en segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en la primera instancia no desnaturaliza el recurso de apelación puesto que justamente está prevista en las normas reguladoras de este recurso para tal supuesto, entre otros.
Del mismo modo, no existe un derecho a la "valoración global de las pruebas" en la primera instancia del modo que pretende la recurrente. La regulación de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita que el tribunal de apelación admita y practique prueba en ciertos casos (los previstos en el art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en cuyo caso deberá revisar la valoración de la prueba hecha en primera instancia, respecto de las practicadas por el juez de la primera instancia, en caso de que tal valoración haya sido cuestionada, y valorar directamente las que ella misma practique en la segunda instancia.
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- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.
El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.
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- El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente.
Dicho carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito.
En el caso de que la proposición se justifique en que las pruebas han sido denegadas en la primera instancia, no solo se exige que esa denegación haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal porque la prueba denegada era pertinente y relevante y había sido propuesta cumpliendo los requisitos legales, sino que además se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria, o, si no cabía interponer recurso de reposición, se hubiera...
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