SAP Tarragona 72/2022, 10 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 72/2022 |
| Fecha | 10 Febrero 2022 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120188137120
Recurso de apelación 242/2020 -D
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 774/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012024220
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012024220
Parte recurrente/Solicitante: GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCION DE LA COSTA DORADA, SA
Procurador/a: Margarita Yxart Montañes
Abogado/a: LUIS MIRALLES MARLES
Parte recurrida: CENTRO DEPORTIVO SALOUI, SL
Procurador/a: Jordi Garrido Mata
Abogado/a: Sara Castro Reyes
SENTENCIA Nº 72/2022
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
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Joan Perarnau Moya
MAGISTRADOS
Don Luis Rivera Artieda
Dª Matilde Vicente Díaz (Ponente)
Tarragona, 10 de febrero de 2022.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 242/2020 frente a la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2019, recaída en Procedimiento Ordinario nº 774/2018, tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona, a instancia de GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCION DE LA COSTA DORADA, S.A., frente a CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L., actuando la parte actora como apelante en esta instancia, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Yxart Montañés en nombre y representación de GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCION DE LA COSTA DORADA, S.A. contra CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L. representada por el procurador Sr. Garrido Mata y debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella. Se condena al pago de las costas a la parte actora".
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de oposición, las pretensiones que deducen y los argumentos en que los fundamentan.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.
Antecedentes del caso.
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GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCION DE LA COSTA DORADA, S.A. presenta demanda en la que solicita se condene a CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L. al pago de la cantidad de 517.842,47 €, importe de la suma de las cantidades aplicadas por la demandada en concepto de clausula penal y las retenciones practicadas y ello en virtud del contrato de ejecución de obras del Projecte Club de Tennis Salou suscrito en fecha 3 de Diciembre de 2015 entre las partes.
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La demandada se opuso a la demanda mediante escrito en cuyo suplico, además de solicitar la desestimación de la demanda, pide lo siguiente: "se acuerde que mi mandante la entidad CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L. tiene derecho al cobro de la penalización máxima de 400.000 euros establecida en el contrato suscrito por las partes en fecha 3 de diciembre de 2015 como consecuencia de la demora en la entrega de la obra. Asimismo, esta parte solicita que se declare la procedencia de la retención por mi mandante de la suma de 117.842,47 euros correspondiente a la retención del 5% aplicada de conformidad a lo previsto en la cláusula
4.4. del contrato suscrito en fecha 3 de diciembre de 2015 con la finalidad de sufragar el coste de subsanar los defectos de ejecución y calidad de la obra llevadas a término por la actora".
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La resolución recurrida desestimó la demanda declarando probado que la fecha pactada para la finalización de la obra, salvo la del edificio polivalente, era el día 9 junio de 2016; que en el contrato se pactó que las modificaciones del proyecto, tanto voluntarias como impuestas como las derivadas de una mala ejecución, no podían suponer un retraso en la fecha de entrega y sólo cabía llevar a cabo una ampliación o modificación del plazo de entrega de la obra si la misma constaba por escrito y había sido aceptada por la Dirección Facultativa y por la entidad promotora, o cuando concurriera un retraso justificado; que no consta que la actora solicitara ampliación del plazo de ejecución de la obra y las modificaciones del proyecto no justifican la demora en el plazo de entrega, por lo que considera acreditado que la demora en la ejecución de la obra es atribuible a la empresa constructora, con la consecuencia de que es de aplicación la cláusula penal del contrato que sanciona el retraso en la ejecución de la obra, con lo cual no puede ser estimada la petición de la demanda referida a que se condene a la demandada a pagar a la actora el importe de 400.000 euros. Asimismo, considera acreditada la existencia de deficiencias en la ejecución de la obra que determinan la concurrencia del presupuesto establecido en el contrato para no devolver las retenciones a cuenta (117.842,47 euros).
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Recurre en apelación la actora alegando incongruencia de la sentencia por vulneración de los arts. 406 y 408 LEC, error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 1100 CC y jurisprudencia relativa al tema relativo a la cláusula penal, vulneración de los arts. 406 y 336 LEC al haberse introducido en el debate la cuestión relativa a los defectos constructivos, incongruencia extrapetita y, subsidiariamente, impugna la condena al pago de las costas del juicio.
De la alegada incongruencia de la sentencia por vulneración de los artículos 406 y 408 LEC
Manifiesta la recurrente que su reclamación se basa en las certificaciones de obra aprobadas por la Dirección Facultativa y cuyo pago es negado por la demandada alegando una compensación practicada de forma unilateral por los conceptos de penalidad por retraso en la terminación de la obra (400.000 euros) y retención por defectos de ejecución de obra (117.842,47 euros). Considera que, al no estar reconocidos ni aceptados los créditos alegados por la demandada, debió formular reconvención y cita diversas resoluciones de esta Audiencia. Alega que la cuestión la suscitó en la Audiencia Previa, pero no se pronunció el juez de instancia, relegando la cuestión al momento de dictar Sentencia. Considera la recurrente que no puede estimarse la compensación del importe reclamado con unos créditos que previamente no han sido declarados y que son controvertidos. Afirma que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia pues tras reconocer la indebida formulación de la contestación de la demanda, de forma incongruente desestima la demanda.
Debe indicarse, en primer lugar, que la infracción denunciada no constituiría un vicio de incongruencia. El Tribunal Supremo en Sentencia Sentencia 450/2016 de 01 de julio de 2016 declara que "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)."
Por ello, con relación a la alegada incongruencia de la sentencia, debe examinarse lo peticionado por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, para ver en qué términos se estableció el debate. El recurrente, en el hecho tercero de su escrito de demanda, indica que "El objeto del presente procedimiento es la reclamación de las cantidades indebidamente aplicadas en concepto de clausula penal y la no devolución de las retenciones practicadas en relación al cumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato habida cuenta de las particularidades acontecidas a lo largo de la ejecución de las obras y si las obras finalmente ejecutadas se correspondían con lo inicialmente proyectado" . Esta afirmación es distinta de la introducida en su escrito de recurso, en el que dice que el importe que reclama "resulta de las facturas emitidas...de las correspondientes certificaciones de obra", pues dicho importe no es discutido, sino la procedencia de la aplicación de la cláusula penal por retraso en la ejecución de la obra y la procedencia de las cantidades retenidas para garantizar los defectos de ejecución. No cabe alterar el objeto del procedimiento para alegar después incongruencia de la sentencia, que define de forma correcta el planteamiento del debate. Así, con relación a la reclamación de pago del importe retenido en concepto de indemnización por incumplimiento en la fecha de finalización de la obra, dice: fijación de la fecha de finalización, determinación de si dicho plazo se ha cumplido, determinación de si es de aplicación la cláusula penal por la existencia de circunstancias no imputables a la actora. En cuanto a la determinación de la procedencia de la...
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