SAP Baleares 75/2022, 9 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 75/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 09 Febrero 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00075/2022
AU DIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Pr ocedimiento de Filiación no matrimonial
Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000
Ro llo de Sala nº. 560/21
S E N T E N C I A nº 75/2022
Il mos. Sres .
Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, presidente
Don Álvaro Latorre López
Doña María del Pilar Fernández Alonso
En Palma, a 9 de febrero de 2022
Vi stos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante apelante Víctor y como apelados el Ministerio Fiscal y Lorenza .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien, tras la oportuna deliberación, que tuvo lugar en fecha 8 de febrero del actual, expresa el parecer de la misma.
ANTECEDENTES PROCESALES. - I./ Por el juzgado de primera instancia número 5 de Ibiza se dictó sentencia en fecha con el siguiente fallo. "Que estimando la demanda presentada por el procurador D. Jose Luis Marí Abellan en nombre y representación de
D. Víctor, frente a Dª Lorenza y el menor Carlos Jesús, debo debo declarar y declaro la filiación paterna por naturaleza del demandado respecto del menor Carlos Jesús, nacido el NUM000 .17 en DIRECCION000, con sus efectos legales inherentes, acordando que el menor sea inscrito en el registro civil como Jesús Manuel, y acordar asimismo las siguientes medidas paternofiliales:
-E l ejercicio de la patria potestad del menor Jesús Manuel se atribuye en exclusiva a la madre en lo relativo a las cuestiones escolares, sanitarias y burocráticas de todo tipo, y por lo demás será compartida entre el padre y la madre.
-S e atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.
-E l padre abonará una pensión de alimentos de 180 euros mensuales los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, la cual se actualizará conforme al IPC interanual, mas el 50% de los gastos extraordinarios.
- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el siguiente:
1) Los cuatro primeros meses el padre se desplazará a DIRECCION000 un fin de semana al mes para visitar al menor el sábado y el domingo en el horario que determine el PEF, que podrá ir ampliándose en función de la evolución y confianza que vaya adquiriendo el menor.
2) Los cuatro meses siguientes se seguirán realizando las visitas un fin de semana al mes durante la mañana o la tarde del sábado y domingo en el PEF, permitiendo que el padre pueda salir con el menor del centro durante unas horas. En esta fase el padre podrá llamar a su hijo.
3) Los cuatro meses siguientes las visitas se realizaran el sábado y domingo sin pernocta y limitando la intervención del PEF a las entregas y recogidas del menor, a donde lo llevará la madre y lo devolverá el padre a las horas indicadas por los profesionales del centro, coincidiendo con el horario de apertura y cierre el sábado y el domingo de dicho establecimiento. En esta fase el padre podrá llamar a su hijo los martes, jueves y viernes a las 19 horas por teléfono o mediante videoconferencia para lo cual la madre facilitará un teléfono de contacto a tal fin.
4) Los cuatro meses siguientes las visitas serán un fin de semana al mes realizándose el intercambio en el aeropuerto de DIRECCION000, correspondiendo al padre estar con su hijo desde el sábado por la mañana o el viernes tarde, en función de los horarios de los vuelos, hasta el domingo con pernocta y sin la intervención del PEF.
5) A partir de que se cumpla la cuarta etapa del régimen de visitas, se continuará con el mismo sistema añadiendo la mitad de las vacaciones escolares que podrán ser disfrutadas por el padre fuera de la isla.
Se pasará de una fase a otra automáticamente si hay acuerdo, en caso contrario corresponderá al padre interesarlo en ejecución de sentencia donde en su caso se valorará la situación teniendo en cuenta los informes del PEF u otros que fuera necesario recabar.
Es ta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación, a preparar por escrito en este Juzgado en los términos del artículo 458 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.
Re mítase hoja de derivación al PEF en cumplimiento de lo acordado.
Un a vez firme la presente resolución remítase exhorto al Registro Civil de DIRECCION000 a fin de que practicar la correspondiente anotación.
As í, pronuncio, mando y firmo ésta, mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones; doy fe. "
II./ Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del padre actor, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación de la madre demandada.
III./ Verificado lo anterior se remitieron las actuaciones en fecha a esta Sección Cuarta en fecha 21 de junio de 2021, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día de ayer.
I./ Se alza la defensa del padre demandante contra la sentencia de primer grado que luego de establecer la filiación paterna respecto del menor Jesús Manuel fija una serie de medidas derivadas de tal declaración. Son estas medidas el objeto de la presente apelación.
En concreto la parte apelante funda su impugnación contra la sentencia en el error de hecho y de derecho en que habría incurrido la juez a quo a la hora de fijar como primer apellido del menor el materno y como segundo el paterno y no al revés; en el régimen de visitas establecido que considera restrictivo, en la atribución del ejercicio de la patria potestad a favor de la madre en exclusiva; en el importe de la pensión de alimentos, en no haber considerado para su determinación que el padre habrá de asumir el coste de los desplazamientos para visitar al menor, al residir el padre en Tenerife y el menor con su madre en DIRECCION000, debiendo de diferenciar a la hora de fijar la pensión cuando el recurrente tenga empleo o esté desempleado y, finalmente, en no haber impuesto las costas a la parte demandada o al menos el coste de la prueba biológica o que estas se abonen por mitades.
El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la parte demandada que ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada, contestando los motivos de oposición a excepción del relativo a la imposición de las costas respecto del cual ha guardado absoluto silencio.
II./ En su primer motivo el padre apelante funda el error de la juzgadora a la hora de no establecer como primer apellido el paterno, al no haber tenido en cuenta que en la documentación del hospital de DIRECCION001, cuando el menor fue dado de alta y en el certificado que se le hubo extendido al demandante, consta como primer apellido el del padre.
Lo cierto es que el TS, en coincidencia con lo razonado por la juez a quo y la parte apelada, se ha pronunciado sobre el orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial, a partir de la sentencia 76/2015, de 17 de febrero y otras posteriores ( STS 658/17, de 1 de diciembre y 93/2018, de 20 de febrero, señalando que el criterio del interés superior del menor late como determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.
Por todo ello ha declarado ( STS 15/2016, de 1 de febrero) que lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.
Es cierto que la aplicación de esa doctrina a los supuestos enjuiciados, con cita de la STC, Sala segunda, 167/2013 de 7 de octubre ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía. Pero, sin embargo, con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que «es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona».
Para salir al paso de esa posible inducción a error se dictó la sentencia de pleno 659/2016, de 10 de noviembre, en la que se puntualiza que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor».
La juez a quo a la hora de resolver sobre el orden de los apellidos se decantó por mantener como primero el de la madre justificando esa decisión en el interés superior del menor, ya que el menor al tiempo de la sentencia cuenta con tres años de edad, ya va al colegio y es conocido por el apellido de la madre en todo su entorno, incluso él mismo se identifica como Jesús Manuel . A lo cual, ha de sumarse, que el padre y la familia paterna residen en la Isla Canaria de Tenerife por lo que el menor carece de vinculación con otros familiares con los que pudiera ser relacionado donde reside, de modo que otros parientes o allegados no le pueden reconocer o vincular con la familia paterna. Además, obran aportado un DIRECCION002 a las actuaciones fechado al mes del nacimiento del niño en el que el padre reconoce a la...
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