SAP Cádiz 32/2022, 9 de Febrero de 2022
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ECLI:ES:APCA:2022:374 |
| Número de Recurso | 368/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 32/2022 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042120190000407
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 368/2021
Negociado: A
Autos de: Procedimiento Ordinario 121/2019
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº 2)
Apelante: Herminio
Procurador: VICTORIA EUGENIA CARBALLO VALDIVIELSO
Abogado: LUCIANO GARCIA ORTIZ
Apelado: Sabina
Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA
Abogado:
S E N T E N C I A nº 32/2022
Ilmos señores
Presidente: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Magistrados: Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
En Jerez de la Frontera a nueve de febrero de dos mil veintidós.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera e integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2021 en procedimiento ordinario sobre acción declarativa de dominio y reivindicatoria. Es apelante don Herminio,representado por la procuradora señora Carballo Valdivielso y asistido por el letrado don Luciano García Ortiz. Es apelada doña Sabina, representada por la procuradora señora Zubía Mendoza y asistida por el letrado don José Manuel Aguilar Montes.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.
La sentencia recurrida, dictada el 21 de septiembre de 2021, estimó la demanda y declaró que doña Sabina es la legítima propietaria de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Jerez de la Frontera, con la descripción indicada en la parte dispositiva de dicha sentencia y a la que nos remitimos. Además la sentencia condenó a don Herminio a estar y pasar por dicha declaración y a "restituir a la actora la posesión del sótano de la finca descrita libre, pacífica y vacua", con imposición al señor Herminio de las costas de la primera instancia.
Don Herminio ha recurrido en apelación y ha solicitado la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda o, en su caso, la devolución de las actuaciones al momento de la audiencia previa y que se acuerde la incorporación de "Plexicon s.l.u." al procedimiento como demandada. Además el apelante pide que se condene a la parte contraria al pago de las costas de la primera instancia.
En el recurso se argumenta en primer lugar que la sentencia recurrida habría incurrido en un error al considerar que la pretendida perturbación del derecho de propiedad de la demandante la habría realizado don Herminio
, cuando lo cierto es que dicho señor habría actuado en todo momento como único socio y administrador de "Plexicon s.l.u.". La parte apelante reprocha a la sentencia recurrida que no haya valorado la declaración del señor Herminio en juicio, donde dijo que su intervención al interponer la denuncia la realizó en nombre de la citada sociedad, que era la propietaria del sótano y quien fue parte en el procedimiento hipotecario.
También se argumenta en el recurso falta de legitimación pasiva del señor Herminio, que sostiene que quien ha venido poseyendo el sótano es "Plexicon s.l.u.". El apelante alega también la excepción de "litisconsorcio pasivo cuasi necesario". En el recurso se argumenta que sería necesario que en el procedimiento interviniera "Plexicon s.l.u.", de la que él es único socio y administrador, pues estima que la sentencia tendría efectos frente a dicha sociedad, que no debería ser privada de la posibilidad de defenderse.
El recurso de apelación considera que la sentencia recurrida habría infringido los artículos 109 y 110 de la Ley Hipotecaria, pues la hipoteca no se habría extendido al sótano, que no estaba incluido en la descripción de la escritura de préstamo. El apelante admite que el sótano estaba edificado al tiempo del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en el año 2005, y señala que se trataba de un sótano de 1.500 metros cuadrados, en el que se produjo una segregación del 50 % conforme a escritura pública del año 2007, sin que se incorporase a esa mitad de sótano segregada la carga hipotecaria que ahora se alega que gravaba a la totalidad del sótano. También subraya el apelante que el sótano cuenta con un acceso independiente de forma que no es necesario acceder desde la misma nave. El recurso sostiene que el título de propiedad esgrimido por la demandante sería nulo, de forma que sería precisa la rectificación de los asientos del registro de la propiedad, que sólo podría ejercitar "Plexicon s.l.u" como promotora de la edificación.
La demandante se ha opuesto al recurso de apelación y ha pedido la confirmación de la sentencia recurrida y la condena en costas a la apelante. La parte apelada argumenta que en la denuncia formulada por don Herminio se puede comprobar que fue él quien compareció personalmente, no en nombre de ninguna sociedad, y dijo que había roto la cerradura de la nave y había accedido a la misma por considerar que tenía título para ello. Por ello estima la parte apelada que no debe ser acogida ni la alegación de falta de legitimación pasiva de dicho señor ni la de falta de litisconsorcio pasivo "cuasi-necesario".
En cuanto a la extensión de la hipoteca, la parte apelada subraya que la segregación a la que hace referencia el apelante se hizo sobre la finca registral NUM001 y no sobre la finca NUM000, por lo no puede afirmarse que respecto a esta última finca, la NUM000, el ç constituya una finca independiente.
Recibidos los autos en esta sección de la Audiencia Provincial, se incoó el procedimiento y se turnó la ponencia. Por auto de 13 de octubre de 2021 se denegó la práctica de la prueba propuesta para segunda instancia. Ese auto quedó firme y, tras la deliberación y votación, se ha dictado la presente resolución.
La sentencia recurrida estimó la demanda y declaró que doña Sabina es la legítima propietaria de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Jerez de la Frontera. Además la sentencia recurrida condenó al demandado don Herminio a estar y pasar por esa declaración, así como a entregar la posesión del sótano de la referida finca.
El señor Herminio mantuvo desde su escrito de contestación a la demanda que el sótano de esa finca era propiedad de "Plexicon s.l.u.", de la que él era administrador único. Y por ello opuso tanto su falta de legitimación pasiva como la excepción de "litisconsorcio eventual o cuasinecesario", pues consideró que "Plexicon s.l.u." debía ser demandada.
En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se explica que en la audiencia previa se rechazó la excepción de litisconsorcio pasivo "cuasinecesario" y se analiza a continuación la invocada falta de legitimación pasiva alegada por el demandado. La sentencia recurrida sostiene que el señor Herminio está legitimado pasivamente pues la documental aportada prueba que él realizó un acto perturbador de la posesión al cambiar la cerradura, cambio que fue...
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