STSJ País Vasco 64/2022, 8 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 64/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 987/2021
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 64/2022
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTA
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DON DANIEL PRIETO FRANCOS
En la Villa de Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 987//2021 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Resolución de 14-06-17 de la Dirección Provincial de Álava de la T.G.S.S, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 28.02.2017 por la que se modifica la jornada de trabajo de los trabajadores Cornelio y Demetrio en la empresa demandante desde el 22 de diciembre de 2013 a tiempo completo
Son parte:
- DEMANDANTE : GELSUS HOSTELERIA S.L, representado por la Procuradora Dª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y dirigido por el letrado D. FEDERICO SARACIBAR SERRADILLA
- DEMANDADA : TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA representada y dirigida por el SERVICIO JURIDICO DE LA TGSS EN ARABA-ALAVA
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.
El día 26 de noviembre de 2021 se recibieron en esta Sala, procedentes del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de los Vitoria-Gasteiz, las actuaciones correspondientes al recurso ordinario 987/2021, en el que se impugna: la Resolución de 14-06-17 de la Dirección Provincial de Álava de la T.G.S.S, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 28.02.2017 por la que se modifica
la jornada de trabajo de los trabajadores Cornelio y Demetrio en la empresa demandante desde el 22 de diciembre de 2013 a tiempo completo.
En el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Vitoria se siguieron actuaciones, recayendo sentencia de 13 de marzo de 2020. Interpuesto recurso de apelación, mediante sentencia de la Sección Tercera de esta Sala, se declaró la nulidad de la sentencia de instancia, declarando la competencia de esta Sala para el conocimiento del asunto. Emplazadas y comparecidas las partes ante esta Sección Segunda, por Decreto de 1 de diciembre de 2021, se acordó oír a las partes por término de 10 días, sobre la convalidación de lo actuado, evacuando alegaciones en tal sentido.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime el recurso interpuesto contra la citada Resolución, y en consecuencia, se anule la citada resolución.
- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en todos los pedimentos y todo lo demás que legalmente proceda, confirmándose en consecuencia el Acto Administrativo impugnado.
La cuantía se fijó como indeterminada.
Se recibió el proceso a prueba en la instancia con el resultado que es de ver en las actuaciones y por Diligencia de Ordenación de 10 de enero de 2020 quedaron los autos pendientes de votación y fallo.
Se señaló el día 08/02/2022 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
La mercantil Gelsus Hostelería S.L recurre la Resolución de 14-06-17 de la Dirección Provincial de Álava de la T.G.S.S, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 28.02.2017 por la que se modifica la jornada de trabajo de los trabajadores Cornelio y Demetrio en la empresa demandante desde el 22 de diciembre de 2013 a tiempo completo.
Consta en las actuaciones que la Inspección de Trabajo giró visita a la citada empresa en fecha 6 de octubre y según se consigna en las resoluciones y en el acta de inspección:
Se encuentran atendiendo a la clientela en el establecimiento los trabajadores que se relacionan:
D. Cornelio -NIF....-Manifiesta prestar servicios de Martes a Sábado, ambos incluidos, de las 20:00 horas a las 23:00 horas.
D. Demetrio -NIE....Manifiesta presta servicios en la empresa según se relaciona:
Lunes a miércoles, ambos incluidos, y viernes a Domingo, ambos incluidos, de las 18:30 a las 23 horas.
Dichas manifestaciones, se efectúan en presencia de D Ramón, socio de la empresa.
Carece la empresa de Registro de jornada diario.
Se aporta por el socio empresarial, la documentación que se relaciona:
Contrato de D. Cornelio, indefinido a tiempo parcial, en el que consta una jornada semanal de 20 horas, sin hacer mención alguna a su distribución. Alta del trabajador en la empresa 01/05/10
D. Demetrio . Comunicación efectuada al Servicio de Empleo, de transformación de un contrato temporal previo a tiempo, parcial, en contrato indefinido a tempo parcial. Manifiesta la empresa haber cambiado de asesoría, siendo que la precedente no les ha hecho entrega del contrato. Alta del trabajador en la empresa 15/02/10. Consultados los datos obrantes en los archivos informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social, figuran los trabajadores indicados en el porcentaje de jornada que se hace constar:
D. Cornelio - porcentaje de jornada del 62,5%
D. Demetrio . Porcentaje de jornada del 52%
De lo hasta ahora relatado, y en atención a la normativa, se colige:
Discordancia absoluta entre las jornadas declaradas por los trabajadores y, en el caso del Sr. Cornelio, con la determinada en contrato, así como, con el porcentaje de jornada comunicado a la Tesorería General de la Seguridad Social.
En el caso del Sr. Demetrio, al carecer de contrato de trabajo, no es posible cotejo alguno, no obstante, existe total discrepancia con el porcentaje de jornada comunicado a la Tesorería General de la Seguridad Social.
Todo ello unido a la falta de Registro diario de jornada, imposibilita determinar la jornada concreta que efectúan los trabajadores, así como su distribución horaria...
Ante ello, en fecha 28 de febrero de 2017 se dicta resolución, procediendo a modificar la jornada de ambos trabajadores, a tiempo completo, desde el 22-12-2013, fecha de entrada en vigor de la obligación de llevar Registro. Frente a esta Resolución se interpone recurso de alzada por la recurrente, desestimado por Resolución de 14 de junio de 2017, que en lo sustancial se funda en la obligación impuesta por el artículo 12.4 del ET, de registro diario de jornada, así como la discordancia entre lo manifestado, los datos obrantes en la TGSS y la realidad, aludiendo a la presunción de certeza de las actas contenido en el artículo 23 de la Ley 23/15.
En el escrito de demanda, la recurrente sostiene lo siguiente:
La modificación de jornada laboral de la trabajadora se efectúa en base a que la empresa no tiene registro diario de jornada ni en el contrato de trabajo se determina el modo de distribución de las horas contratadas, estableciendo la jornada de trabajo como a tiempo completo, lo que resulta una presunción a falta de elementos probatorios que si permiten establecer la jornada laboral, lo que ocurre en el presente caso, en el que existen datos objetivos y contrastables que hacen que la jornada de trabajo de la trabajadora sea perfectamente determinable, dado que obra en el expediente las declaraciones ante los inspectores laborales de la propia trabajadora en la que indica cual es su jornada y se ha adjuntado acta notarial con las manifestaciones de la trabajadora y de dos compañeros de trabajo.
De esta forma, la modificación realizada resulta improcedente e incorrecta por lo que entendemos que no procede modificación de jornada alguna ni alta en la jornada completa, y en todo caso, el alta a jornada completa debe ser desde que se produce la labor inspectora al ser ésta la que determina el cambio de jornada y no el alta del trabajador en la empresa.
Por su parte, en la contestación, la T.G.S.S reproduce en esencia los argumentos consignados en las resoluciones recurridas.
Expuestos los argumentos del acto que se recurre así como las posiciones de las partes, debemos señalar que la cuestión controvertida que se somete a la consideración de la Sala, es si cabe operar la presunción de jornada completa de los dos trabajadores ante la falta de elementos de contraste, tal y como sostiene la T.G.S.S o, si por el contrario, existen elementos que permitan afirmar la existencia de otra jornada, tesis sostenida por la recurrente. Estamos, por tanto, ante una cuestión eminentemente probatoria.
No obstante, con carácter previo, debemos...
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