STSJ País Vasco 68/2022, 8 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 68/2022 |
| Fecha | 08 Febrero 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 653/2020
SENTENCIA NÚMERO 68/2020
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 27/2020, de 19 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 158/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 13 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 5 años, y redujo la prohibición de entrada a un año.
Son parte:
- Apelante : Apolonio, representado por la Procuradora Dª Laura Martín Lojo y dirigido por el Letrada Dª Ainara Basualdo San Vicente.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Apolonio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime íntegramente el recurso interpuesto y en consecuencia se anule la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la resolución de expulsión.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Administración General del Estado no se formalizó la oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/02/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Apolonio, nacional de Argelia, recurre en apelación la sentencia nº 27/2020, de 19 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 158/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 13 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 5 años, y redujo la prohibición de entrada a un año.
La resolución recurrida tuvo presente la STS de 12 de junio de 2018, recaída en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, ratificando la sanción de expulsión por no concurrir ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva, ni ninguno de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.
En el relato de hecho deja constancia de que el interesado había sido identificado por los miembros de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco en Bilbao, encontrándose indocumentado, estando irregularmente por carecer de autorización de residencia o documento análogo que lo autorice la estancia ilegal en España, sin acreditar fecha de entrada ni lugar por donde entró, ni desde cuando se encontraba en territorio nacional; añadió que no acreditaba medios de vida suficientes para su manutención y estancia sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, ni concurrían circunstancias de arraigo humanitarias de colaboración con la justicia u otras excepcionales, ni domicilio conocido.
Tras ello recogió determinados antecedentes policiales, con remisión a 10 detenciones en relación con la primera filiación referida, añadiendo también la filiación Felicisimo, con 12 detenciones, así como con la filiación Florencio, con una detención, con la filiación Guillermo le figuran reclamaciones cesadas, no detenciones.
También dejó constancia que el Registro Central de Extranjeros reflejaba solicitud de autorización de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena inicial, que había sido denegada el 26 de mayo de 2017.
En cuanto a los antecedentes penales, recoge referencia a 9 condenas.
La sentencia apelada.
En su FJ 1º recoge el planteamiento del demandante, en el FJ 2º la oposición de la Administración y en el 3º el marco normativo jurisprudencial, que consideró de aplicación.
En el FJ 4º responde a los argumentos de quien fue demandante, para concluir en el pronunciamiento parcialmente estimatorio al que nos referíamos; en él razona, excluida la justificación del pronunciamiento parcialmente estimatorio delrecurso, como sigue:
de los supuestos contemplados en el artículo (...) 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente". La defensa de la Administración opone que la opción por el procedimiento preferente corresponde a una apreciación indiciaria sobre la gravedad del hecho infractor, que corresponde hacer a la Administración en el momento de la incoación del procedimiento sancionador conforme al criterio acogido por las SSTSJPV de 26 de septiembre de 2011, 433/15 y 532/15. Alega también una jurisprudencia constante, conforme a la cual no se produce nulidad solamente por defectuosa tramitación, porque - en el caso, que la defensa de la Administración discute - de que se hubiera incurrido en irregularidad, ésta no ha causado indefensión, pues el recurrente ha podido utilizar todos los medios de defensa, conforme a la doctrina del STS ( SSTS 18.1.84,
10.10.91 y 14.10.92).
La STS 120/2019, de 5 de febrero, el Tribunal Supremo ha considerado ese empleo indebido del procedimiento preferente como un defecto invalidante si no se motiva su empleo por la Administración, o si el recurrente acredita que se le ha causado indefensión al privarle de posibilidades de defensa. La Administración justifica su aplicación porquecarecía de domicilio conocido, documentación, autorización de residencia en España o medios para proveer a su mantenimiento. Tampoco cuenta con arraigo social, humanitario o de otra naturaleza. Ha sido detenido veintidós veces, con diversas identidades identificadas en la resolución y el expediente, y condenado nueve, igualmente constantes en el expediente. En el Registro Central de Penados le constan, conforme al informe de la Dirección general de la Policía, nueve condenas, por cinco delitos de hurto, dos de roo con fuerza e las cosas, uno de daños y uno de lesiones. En el momento de la identificación que dio lugar al procedimiento y a la decisión de aplicar el preferente había sido detenido por un delito de robo con fuerza y carecía de documentación. Se trata de elementos que hacían razonable, sostiene el Abogado del estado, que la Administración pensara que existía un riesgo de incomparecencia.
La LO 4/2000 establece en su art. 63 que:
Artículo 63. Procedimiento preferente.
1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.
Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Los apartados d) y f) del art. 53.1 prevén los supuestos, respectivamente, de:
d) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.
(...)
f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como
graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Los apartados a) y b) del 54.1 se refieren, a su vez, a:
"
-
Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
b) Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito."
Por último, el supuesto del art. 57.2 es el siguiente: "2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena...
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