SAP Barcelona 88/2022, 7 de Febrero de 2022
| Ponente | JOSE LUIS GOMEZ ARBONA |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:2154 |
| Número de Recurso | 322/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio penal |
| Número de Resolución | 88/2022 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación 322/19
Abreviado 430/16
Juzgado Penal 3 Barcelona
Ilmos. Magistrados:
D. José Luis Gómez Arbona
Dª Carmen Sucías Rodríguez
Dª Natalia Fernández Suárez
SENTENCIA Nº 88/2022
Barcelona, siete de febrero de dos mil veintidós.
Visto el presente Rollo de la apelación interpuesta por S. Tous SL representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y asistida por la Letrada Dª Maria Molina Garcíam y por por Dª Tania que estuvo representada por la Procuradora Dª Rosario Alcoba Estevez y asistida por el Letrado D. Raimundo Daunis Serra, contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2019 (y complementada por auto de 8 de julio de 2019) por el Juzgado Penal 3 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 430/16, ha sido también parte el Ministerio Fiscal, y actúa el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.
El Fallo de la Sentencia dictada el 24 de mayo de 2019 (y complementada por auto de 8 de julio de 2019) por el Juzgado Penal 3 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 430/16 es el siguiente:
"Debo condenar y condeno a Tania como autora criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.1 del Código Penal y otro delito contra la propiedad industrial del artículo 273.3 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos, de prisión de seis meses y multa de doce meses a razón de diez euros diarios, con abono de las costas del procedimiento.
Condeno a Tania y a CASA SAN SHENG S.L., a indemnizar conjunta y solidariamente a Tous S.L. en una cantidad que se determine en ejecución de sentencia, correspondiente a la valoración del perjuicio económico ocasionado a la mercantil citada, en relación a las piezas incautadas que incorporen el logotipo de la flor."
Tania interpuso el 20 de junio de 2019 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se adhirió por escrito presentado el 16 de julio de 2019 respecto del primer motivo del recurso referente a la falta de emplazamiento para que compareciera a juicio del responsable civil, sin que
S. Tous SL se pronunciara.
S. Tous SL lo interpuso recurso contra la sentencia por escrito presentado el 2 de septiembre de 2019 y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por escrito presentado el 8 de noviembre de 2019 y Tania se opuso por scrito presentado el 15 de noviembre de 2019.
Acordada la elevación del recurso a esta Audiencia Provincial para su resolución, el mismo tuvo entrada en esta Sala en fecha de 7 de enero de 2020, procediéndose a la designación de Ponente, sustituyendo el actual Ponente al anterior al haberle sucedido en su plaza en la Sala, y celebrándose la deliberación votación y fallo en fecha de 7 de febrero de 2022.
HECHOS PROBADOS
Se admiten como hechos probados los de la sentencia de instancia que indica como tales los siguientes:
" ÚNICO. Resulta probado y así expresamente se declara, que la marca registrada Bulgari, consta inscrita en la Oficina de Armonización del Mercado Interior como marca comunitaria nº 001510866; y que la marca Tous, se encuentra inscrita en la Oficina de Armonización del Mercado Interior como marca comunitaria nº 11.882, nº
3.236.619, nº 8.127.144, nº 8.127.128 y nº 1.755.636; Tous tiene registrados en la Oficina Española de Patentes y Marcas, como modelos industriales el nº 149.837.
La acusada Tania, mayor de edad, y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un inmediato beneficio económico y sin el consentimiento de los titulares de los derechos anteriormente indicados, a sabiendas de dicho registro, en fecha 10 de diciembre de 2014, en el establecimiento de venta mayorista San Sheng S.L., del que era administradora única la acusada, sito en la calle Guifré nº 679 de Badalona, procedió a la exposición para la venta de 314 anillos, 69 colgantes y 83 pulseras que mostraban signos distintivos y formas propias de la marca Bulgari; de igual manera, procedió a la exposición para la ulterior venta de 900 pendientes, 413 conjuntos de pulsera y pendientes, 768 collares, 657 pulseras, 229 anillos y 8 monederos, de los cuales, en un número indeterminado, pero minoritario de piezas de bisutería se encontraba las que reproducían una flor, amparada por el modelo industrial 149.837 titularidad de Tous, S.L.; y en cuantía sin determinar el número, pero mayoritaria, se halla el holograma de un oso, amparado en el diseño industrial 507.289, registrado en la Oficina Española de Patentes y Marcas a nombre de Higinio, ajeno a la mercantil Tous, S.L.
La acusada ha abonado a Bulgari en concepto de responsabilidad civil la cuantía de 4.500 euros, habiendo renunciado la marca al ejercicio de las acciones civiles y penales."
FUNDAMENTIOS JURÍDICOS
La recurrente S. Tous SL alega:
* Error en la valoración de la prueba, insuficientes indicios de criminalidad e infracción de los artículos 273 y 274 del Código Penal, y alega que concurren las conductas contempladas en los tipos penales en tanto que los acusados realizaron "actos de ofrecimiento, distribución y comercialización al público" y con "fines comerciales inherentes a la actividad profesional de la condenada" y teniendo "como objeto productos que incorporen un signo idéntico o confundible con un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas", y ello en tanto que los cuando los productos intervenidos incorporan signos confundibles con el modelo industrial propiedad de la recurrente y diferentes del modelo industrial (núm. 507.289) que pretende amparar la comercialización de los objetos intervenidos que representa un oso con un cuello estrecho y las extremidades separadas en forma de cruz a diferencia del de la recurrente que representa un oso con formas más redondeadas, y con la circunstancia de que el modelo industrial de la recurrente tiene una protección reforzada debido a su carácter notorio y renombrado que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Marcas, hace que menor sea la semejanza entre los signos para concluir que existe riesgo de confusión, que conlleva el efecto de que el consumidor establezca un vínculo entre ambos, y que hace que bate la similitud para apreciar la infracción de la marca renombrada sin que sea necesaria la existencia de riesgo de confusión, siendo el empleado por la acusada un diseño de cobertura para amparar la infracción.
Con infracción del artículo 51 de la Ley 20/03 de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial que indica que "el derecho sobre el diseño registrado no podrá invocarse para eximir a su titular de responder frente a las acciones dirigidas contra él por violación de otros derechos de propiedad intelectual o industrial
que tengan una fecha de prioridad anterior." De modo que este diseño posterior constituye un "registro de cobertura" que no exime al infractor de la conducta ilícita realizada.
La sentencia interpreta erróneamente la falta de prueba respecto de la titularidad o autorización respecto de la utilización del diseño industrial 507.289 a partir de la presentación por la acusada de una fotocopia del certificado de dicho diseño a la Guardia Urbana cuando el mismo es de titularidad de una tercera persona (Dª Higinio con domicilio en el núm. 2 de la calle Bebibre de la localidad d Fuenlabrada) sin que conste ninguna autorización por parte de aquella para la comercialización de dichos productos.
El Ministerio Fiscal y Tania se oponen a la estimación del recurso, alegando que no concurren los elementos del tipo respecto de los artículos referidos por el recurrente.
La recurrente Tania alega
* Nulidad de las actuaciones por infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 238.3 de la LOPJ por quebrantamiento de formalidades esenciales del juicio que han producido indefensión al incluir en el relato de la sentencia un pronunciamiento condenatorio a Casa San Sheng SL como responsable civil en tanto que no se le notificó la apertura de juicio oral y los escritos de acusación, ni se le emplazó a que compareciera y presentara escrito de defensa, ni se le citó a juicio.
* Infracción del artículo 8 del código Penal en tanto que los hechos constituyen un único delito y no dos como así concluye la sentencia (uno respecto de los artículos de Tous y otro respecto de los de Bvlgari) dado que concurre una unidad de acción y la distinción entre el signo distintivo y el diseño industrial es difusa, de modo que las conductas puedan subsumirse tanto en el tipo penal del artículo 273.3 como en el del 274.1 del Código Penal que debe de resolverse mediante el mecanismo del concurso de leyes del artículo 8 del Código Penal en favor de la aplicación del tipo penal de artículo 274 del Código Penal, y que la condena por ambos tipos penales supone la infracción del principio de "non bis in idem".
* Infracción el artículo 274.1 del Código Penal con relación a las piezas intervenidas que se dice vulneran derechos de la propiedad industrial de Bvlgari en tanto que el signo distintivo de aquellos "BULGART" no es confundible con el de "Bvlgari" de estas últimas, y sin que sea descartable que aquel pudiera ser objeto de registro, de modo que la contienda tendría carácter mercantil y nunca penal, y sin que la sentencia mencione que el signo distintivo sea distinto del registrado y no razona los motivos de la condena sino que se limita a realizar diferentes consideraciones abstractas respecto del tipo penal del artículo 274 del Código Penal como si el siendo controvertido fuera una reproducción exacta del signo registrado cuando lo que se exige es que lo...
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