SAP Zamora 38/2022, 4 de Febrero de 2022
| Ponente | ANA DESCALZO PINO |
| ECLI | ECLI:ES:APZA:2022:69 |
| Número de Recurso | 158/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 38/2022 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 158/21
Nº Procd. Civil : 1200/19
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto : Ordinario-contratación
---------------------------------------------------------------- ------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 38
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente en funciones
D.PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª ANA DESCALZO PINO
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 4 de febrero de 2022
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinariocontratación nº 1200/19 RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 158/21; seguidos entre partes, de una como apelante BANKINTER, S.A,representado/a por el/la Procurador/a Dª. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ., y dirigido/ a por el/la Letrado/a D. JOSÉ VICENTE ROLDÁN MARTÍNEZ, y de otra como apelados . Luis Pablo y Dª Lidia, representados por el/la Procurador/a D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigidos por el/la Letrado/a D. MARCOS HERNÁNDEZ ROJO, sobre nulidad parcial, afectando la nulidad en todos los contenidos relativos al pacto multidivisa de la escritura de fecha 28 de agosto de 2007
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a Dª ANA DESCALZO PINO
Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2021, cuyo FALLO se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de febrero de 2022 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se recurre por la entidad bancaria, Bankinter, SA la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Zamora, en fecha 19 de enero de 2021, que desestima la posición defendida por dicha parte en el pleito, relativa a la validez de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de agosto de 2007, en todos los contenidos relativos al pacto multidivisa. La parte dispositiva de la sentencia declara que: "ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DON DIEGO AVEDILLO SALAS, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de DON Luis Pablo y DOÑA Lidia
, bajo la dirección letrada de D. Marcos Hernández Rojo, frente a la entidad BANKINTER S.A, DECLARO LA NULIDAD DE las cláusulas multidivisa, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura pública de fecha 28 de agosto de 2007, otorgada ante el Notario Sr. Dª. Juan Villalobos Cabrera, con número de protocolo 1937 condenado a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración condenándola a que efectúe un nuevo cálculo en euros de todas las cuotas del préstamo hipotecario desde la firma de la referida escritura, con recalculo del cuadro de amortización e incluyendo las comisiones bancarias por cambio de divisa percibidas por la entidad y devolviendo efectivamente las sumas abonadas de más como consecuencia del meritado recalculo, más los intereses legales correspondientes desde cada abono indebido sin aplicar tales sumas a la amortización del préstamo. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.".
La entidad demandada disconforme con dicha resolución presenta recurso en el que pretende la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda con todos los pronunciamientos inherentes a la misma. Alega, en su extenso y profuso escrito de recurso, como motivos de su impugnación de la sentencia recurrida, los siguientes: 1) Incorrecta valoración de la prueba del caso concreto: no existe falta de transparencia en este caso. 2) Las cláusulas atacadas no son condiciones generales de la contratación.3) Incorrecto análisis del control de abusividad según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y los criterios de los magistrados de las Audiencias Provinciales: -Las cláusulas no son abusivas según los criterios de la jurisprudencia del TJUE y de los criterios de los magistrados de las Audiencias Provinciales sobre cláusulas abusivas. -.La falta de desequilibrio impide que pueda declararse la abusividad de las cláusulas. -Jurisprudencia reciente y reiterada de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la ausencia de abusividad. -Este caso no tiene absolutamente nada que ver con los valorados hasta la fecha por el Tribunal Supremo sobre hipotecas multidivisa. -4) Prescripción de la acción y; -5) Retraso desleal en el ejercicio del derecho. -6) Caducidad de la Acción; -7) Imposibilidad de declarar la nulidad parcial de la hipoteca. Solicita por lo anterior se deje sin efecto dicha resolución y en su lugar se acuerde la total validez del préstamo hipotecario analizado.
La parte apelada comparece y se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es totalmente conforme a derecho y ello, no solo conforme a la Jurisprudencia menor y en concreto la dictada por esta Audiencia Provincial, sino igualmente por la última Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en asuntos similares. Solicita por lo expuesto en su escrito de oposición la desestimación total del recurso interpuesto.
Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, debemos analizar en primer lugar, a pesar de no haber sido ese el orden en el que se ha opuesto, la alegada prescripción y/o caducidad de la acción.
A tal efecto señalar, que esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, por todas la dictada en fecha 16 de febrero de 2021, Rollo de apelación 350/2020, que. "es necesario dilucidar sobre la alegada prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y de restitución, pues de estimarse o no la misma depende el posterior tratamiento de la cuestión de fondo.
A este respecto, parte de la base de que la jurisprudencia del TJUE es favorable a la prescripción de las acciones de consumidores, pues la nulidad del artículo 8 de la LCGC no es absoluta ni tiene su origen en una sentencia de carácter constitutivo; durará cuatro años, y el dies a quo se contará desde el momento en que el demandante conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato de préstamo suscrito; alude así a la recepción de recibos por los prestatarios, a la remisión de información fiscal relativa al préstamo, a las comunicaciones del banco remitidas a los prestatarios en 2008 y 2010, y a la recepción de informes de evolución del préstamo con indicación del capital pendiente en euros y en francos y la pérdida o ganancia patrimonial experimentada como consecuencia del tipo de cambio. Desde cualquiera de estos aspectos considera que se ha agotado el plazo de prescripción antes dicho. Y si la acción de nulidad no estuviese sometida a prescripción, en todo caso si lo estaría la acción de restitución de los efectos de la nulidad.
...en efecto de la jurisprudencia del TS invocada en el mismo, iniciada con su conocida sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, en doctrina que se mantiene sin fisuras hasta la actualidad, recogida entre otras muchas, además de las invocadas en el recurso, en las recientes sentencias de 19 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017.
En la primera, se razona a este respecto que: «Al interpretar hoy el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el artículo 3 del Código Civil.»
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de...
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