AAP Guipúzcoa 32/2022, 1 de Febrero de 2022
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2022:145A |
| Número de Recurso | 3221/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 32/2022 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/011648
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2020/0011648
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3221/2021- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 2177/2020
Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Maximiliano
Abogado/a / Abokatua: DANIEL ARRIETA ECHAVE
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
A U T O N.º 32/2022
Ilmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADA: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: ANE GARAY OLABARRIA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 1 de febrero de 2022
Que con fecha 26 de marzo de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia en cuya parte dispositiva se acuerda:
"Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa."
Contra dicha resolución por la representación de D. Maximiliano se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo el Ministerio fiscal.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación, votación y fallo el 24/01/22) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI .
La representación procesal de Don Maximiliano se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se continúe con las diligencias previas contra el Sr. Nemesio por el delito de conducción temeraria con resultado de lesiones del art. 380.1 CP y posteriormente por los trámites de los arts. 780 y siguientes LECrim.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
.- Se ha dictado el Auto de sobreseimiento provisional de las presentes Diligencias Previas cuando no se ha practicado ninguna de las diligencias solicitadas al final del escrito de denuncia interpuesto.
Como ya se puso de relieve en la denuncia, la motocicleta del Sr. Nemesio cayó al suelo después de que éste perdiera el control sobre la misma y se arrastró 50 metros hasta golpear la motocicleta y la pierna del denunciante Sr. Maximiliano . Ya el testigo, Sr. Victor Manuel manifestó que el denunciado circulaba a gran velocidad. Se ha de tener en cuenta que el límite de velocidad genérico de la calle San Martín es 50 km/h, si bien en el momento del accidente en ese tramo el límite máximo de velocidad era de 30 km/h, tal y como se aprecia en la fotografía 1 del atestado de la Policía Municipal.
ya que ni siquiera se ha practicado la prueba testifical acordada por Su Señoría mediante providencia de once de febrero de 2021. En ella se acordaba citar a la única testigo identificada en el atestado (Da. María Rosa ) para que declarara el día uno de marzo de 2021 a las 12:45 horas.
Llegado el día de la testifical ésta no se produjo ya que la testigo, residente en Coiros (La Coruña), no había podido ser localizada. En cualquier caso, según la ampliación del atestado, se cuentan con los datos personales completos de esta persona. De hecho, incluso aparece entre ellos su número de teléfono móvil ( NUM000 ). Aparentemente, no se han realizado más intentos para lograr su declaración.
En consecuencia, las únicas pruebas en las que se basa Su Señoría son la declaración del investigado y la de la víctima.
.- Si bien el Auto referido indica en su antecedente de hecho segundo que "se han practicado las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y las personas que han intervenido ...", en realidad no se ha llevado a cabo ni siquiera lo acordado por el propio Juzgado.
En el escrito de denuncia, en su apartado sexto, la primera diligencia de prueba a practicar consistía en que se oficie a la Policía Municipal de Donostia para que se amplíe el atestado/informe n° NUM001 a efectos de determinar la velocidad excesiva a la que circulaba el denunciado.
El agente de la Policía Municipal instructor del atestado telefoneó a Don Maximiliano y tras preguntarle por la forma en que se produjeron los hechos le aseveró que si le solicitaban desde el Juzgado que ampliara el contenido del atestado para informar sobre la velocidad excesiva a la que marchaba la motocicleta Aprilia que provocó el accidente, expondría que la misma circulaba a más de 100 km/h.
Sin embargo, el Juzgado solamente instó a la Policía Municipal para que aportara el atestado (y así lo hizo la Guardia Municipal). En ningún caso reclamó a la Policía Municipal que lo ampliara. De hecho, el equívoco resulta evidente cuando mediante Providencia de 11 de febrero de 2021 se da por unida a las actuaciones la ampliatoria del atestado. El atestado unido a las actuaciones no conlleva ninguna ampliación del mismo. Tan es así, que el informe adjuntado como documento n° 2 a la denuncia es idéntico al atestado en su redacción y contenido.
Lo que no tiene sentido alguno es acordar se solicite la ampliación del atestado a efectos de determinar la velocidad excesiva a la que circulaba el denunciado y conformarse con la recepción del atestado sin ampliación. Una marca de frenada de 10 metros de longitud a la altura del cruce de la calle San Martín con la calle Easo, otras de arrastre durante 50 metros y el estado de la moto Aprilia tras colisionar contra el semáforo (véase foto 8 del atestado) evidencian la descomunal velocidad del Sr. Nemesio en el momento del accidente, confirmada por el agente NUM002 de la Guardia Municipal.
No se ha llevado a cabo ninguna otra diligencia probatoria; y expuestas las circunstancias el atestado, sin ninguna ampliación, no es suficiente para sobreseer las actuaciones.
.- Del examen detallado de las actuaciones esta parte considera existen irregularidades formales (o de quebranto de forma con aparejada indefensión) y de tipo material en la resolución controvertida, que exigen la revisión del Auto de sobreseimiento y que, en correcta técnica jurídica;
Infracción del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 24 de la Constitución Española, que proclama el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva e Interdicción de lá Indefensión, en relación con el Principio Acusatorio, el Derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de causar indefensión.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento v se justifica la continuación de la causa.
El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso e interesa se confirme la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:
Alega el recurrente que el archivo provisional se acordó sin oir a María Rosa en calidad de testigo, diligencia acordada por providencia de 11 de febrero del 2021.
Sin embargo, examinadas las actuaciones, tras la denuncia, se dictó auto de incoación de diligencias previas el 11 de enero del 2021, en cuyo seno se acordó como diligencia probatoria oficiar a la Policía Municipal de San Sebastián para que remitiesen el atestado elaborado a raíz del accidente objeto del presente procedimiento.
Tras la remisión de dicho atestado, el mismo se incorporó a las actuaciones y el 26 de marzo del 2021 se dictó el auto de sobreseimiento provisional, que ahora se recurre.
De la información obrante en el atestado, se desprende que la conducción llevada a cabo por parte de Nemesio no reúne los elementos del tipo de la conducción temeraria y que no se hace preciso tomar declaración en sede judicial a los implicados en el accidente y a los eventuales testigos del mismo.
Por Auto 7-7-2021 se desestima el recurso de reforma, haciendo la Instructora propios los argumentos del Ministerio Fiscal que reproduce en su integridad y literalidad, además de señalar que alegándose que no se ha escuchado a una testigo cuya declaración estaba acordada, ello no es así.
El Ministerio Fiscal alega que como ya informó en escrito de 5 de mayo de 2021, de las actuaciones no resultaba debidamente justificada la perpetración de delito en cuanto a los hechos investigados y por ello se interesaba el sobreseimiento provisional. En este sentido, nada nuevo aporta el recurrente que ponga de manifiesto circunstancias sobrevenidas que justificasen la reapertura de la presente causa. E interesa la desestimación del recurso.
En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim", la representación procesal de Don Maximiliano alega:
.- Previa:
En la interposición del recurso de reforma y subsidiario de apelación se produjo una errata ya que de la primera alegación se deberían eliminar los tres últimos párrafos referidos a María Rosa . En realidad, los testigos del accidente fueron:
- Don Victor Manuel con domicilio en CAMINO000, NUM003 de esta ciudad (tfno. NUM004 ).
- Don Fulgencio, con domicilio en PLAZA000, NUM005 - NUM006 de esta ciudad (tfno. NUM007 ).
.- Vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .)
En el presente caso nos encontramos con una actuación que no se ha llevado a cabo correctamente a pesar de haberse acordado:
La ampliación del atestado, ya que no especifica la...
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