AAP Barcelona 78/2022, 1 de Febrero de 2022
| Ponente | MARTA FORCADA NOGUERA |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:1231A |
| Número de Recurso | 379/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 78/2022 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO nº OR 379/2021
DILIGENCIAS INDETERMINADAS nº. 197 /2021
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 13 de Barcelona
AUTO nº 78/2022.
Ilmas. Srias.
Dña. María Isabel Masigoge Galbís
Dña. María del Carmen Hita Martíz
Dña. Marta Forcada Noguera
En la Ciudad de Barcelona, a 1 de febrero de 2022
El Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona se dictó en fecha 7 de abril de 2021 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Inadmitir a trámite la querella interpuesta por la procuradora Sra Beneyto en nombre de Luis Angel contra Jesus Miguel "
Notificada la resolución, contra dicho auto interpuso recurso directo de apelación en fecha 26 de abril de 2021.
Dado el preceptivo traslado el Ministerio Fiscal, éste interesó por medio de informe de 4 de junio de 2021 la desestimación del recurso de apelación.
Siendo designado como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Marta Forcada Noguera, se citó a las partes para comparecer a la correspondiente vista señalada para el día 31 de enero de 2022, celebrada ésta, con el resultado que es de ver en la grabación audiovisual, tras la correspondiente deliberación, el mentado ponente expresa el parecer unánime de la Sala.
Se interpone recurso de apelación contra el auto de 7 de abril de 2021 que acordaba la inadmisión a trámite de la querella propuesta por la representación procesal de Luis Angel, en su condición de socio de la Mercantil distribuciones Rumaga SA (en concurso y liquidación ) por delito de prevaricación administrativa penado en el artículo 404 del Código Penal y delito de lesión del derecho de información del socio penado en el artículo 293 del Código Penal, querella interpuesta contra el señor Jesus Miguel, administrador concursal de
la citada Mercantil. Por ello solicitaba la revocación de la resolución recurrida, procediendo a admitir a trámite la querella interpuesta e incoar las diligencias necesarias para la investigación de la misma.
Frente a los anteriores razonamientos el Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso, compartiendo en síntesis, los razonamientos del auto combatido.
El artículo 312 de la L.E.Cr. prevé: Cuando se presentare querella, el Juez de instrucción, después de admitirla si fuere procedente, mandará practicar las diligencias que en ella se propusieren, salvo las que considere contrarias a las leyes, o innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las cuales denegará en resolución,motivada" .
El artículo 313 de la L.E.Cr. prevé: " Desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyen delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma". El ATS sección 1 del 11 de noviembre de 2000, puso de manifiesto lo siguiente: " PRIMERO.- La presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es preciso una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse "si fuere precedente", y el artículo 313 que "habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito". Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente proceden en función de lo que resulte de las diligencias practicadas en el procedimiento ."
El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que " la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre (LA LEY JURIS. 829533/1989), FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre (LA LEY JURIS. 1411- TC/1990), FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre (LA LEY JURIS. 2029- TC/1992), FJ 1; 94/2001, de 2 de abril (LA LEY JURIS. 3743/2001), FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero (LA LEY JURIS. 10667/2005)" .
La Sala a la vista de los razonamientos del auto recurrido, las censuras al mismo postuladas por la parte recurrente y de conformidad a los precitados artículos de la L.E.Crim, que disciplinan el inicio de la fase de instrucción una vez se tiene conocimiento de la " notitia criminis", debe desestimar íntegramente el recurso interpuesto, por los razonamientos que seguidamente se expondrán.
El recurrente interpuso querella contra el señor Jesus Miguel por un delito de prevaricación administrativa, al entender que incurrió en tal delito al emitir informe en fecha 29 de mayo de 2017 (que obra como documento cuatro de la querella, folios 23 y siguientes) en el que calificaba el concurso de fortuito, entendiendo, que la falta de llevanza de la contabilidad de la concursada, impedía la calificación del concurso como fortuita, considerando que con ello al Administrador querellado vulneraba la presunción iuris et de iure establecida en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, sosteniendo que las razones dadas por el administrador concursal (consistentes en que la ausencia de actividad de la sociedad en el mercado pudiera amparar la ausencia de llevanza de la contabilidad) no podían justificarse.
Sobre este primer extremo, el auto apelado de 7 de abril de 2021, la inadmisión de la querella, por la imposibilidad de considerar el informe del administrador concursal como acto administrativo resolutorio los previstos en el artículo 404 del Código Penal. Se alza el apelante contra lo dispuesto en el referido auto, reiterando las alegaciones contenidas en el escrito de querella inicial, y en esencia que la falta de llevanza de la contabilidad advertida por el administrador concursal desde el año 2005 obligaba la administrador querellado a la calificación del concurso como culpable, entendiendo que el administrador concursal se apartó de forma deliberada del cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, emitiendo un informe manifiesta y frontalmente contrario a la citada ley.
Por lo que respecta al primer delito de prevaricación objeto de la querella: efectivamente se constata del documento cuatro que el administrador concursal emitió informe de 29 de mayo de 2017 en el que efectuaba la propuesta de considerar el concurso voluntario de acreedores de distribuciones Rumaga S.L. como fortuito. No es en dicho informe donde el administrador concursal querellado objetiva de forma clara la falta de llevanza de contabilidad, sino que es en el escrito de 21 de diciembre de 2016 (documento dos de la querella obrante al folio 14 y siguientes) en el que se indica que el propio administrador concursal no ha tenido acceso a los libros y papeles, entendiendo como tales la llevanza obligatoria, por no existir contabilidad, hecho que se remonta
a tiempos anteriores a la intervención del primero de los liquidadores. Indica igualmente en dicho escrito que tampoco constan depositadas las cuentas anuales en el Registro Mercantil de Barcelona, siendo las últimas que figuran las correspondientes al ejercicio 2005. Constata que la empresa dejó su actividad el 1 de julio de 2006, y solicitó al juzgado la liquidación el 27 de mayo de 2008, ante el imposible acuerdo de los socios y la falta de sintonía entre ellos (lo que se advierte igualmente de la documental obrante a los folios 38 y siguientes, en especial el documento dos obrante al folio 40, en el que se advertía que el ahora querellante Luis Angel interpuso una querella contra el otro socio Camilo, la cual fue sobreseída, y cuyo sobreseimiento fue confirmado por la sección 10ª de esta Audiencia provincial por auto de 20 de mayo de 2010).En el mismo escrito de 21 de diciembre de 2016, el administrador concursal querellado constataba que la sociedad tenía un inmueble valorado en €353.700 con el que se podrían satisfacer la totalidad de los créditos. E igualmente indicaba, que la falta de llevanza de la contabilidad, no había impedido conformar las masas pasivas y activas del concurso, al estar absolutamente determinadas y dada la inexistencia de actividad comercial.
Partiendo de la información expuesta en el referido escrito, efectivamente en el informe de 29 de mayo de 2017, y que se circunscribe como objeto del delito de prevaricación referido en la querella, el administrador concursal querellado efectúa la propuesta de calificar el concurso como fortuito, justificando que pese a ello, y el incumplimiento de los mandatos legales que comporta, en tanto que la sociedad no opera con terceros, no adquiere endeudamiento ni contrae obligaciones, "difícilmente podrá admitirse que la inobservancia de los referidos artículos conduzca dolosa o culposamente a un mayor estado de insolvencia o depare perjuicio a tercero".
Resultaría preciso y relevante recabar, cuanto menos, la documental relativa a la totalidad de las actuaciones del concurso, en especial la sentencia que emite la concreta calificación, sino fuera porque no cabe más que compartir, el...
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