SAP Córdoba 77/2022, 25 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 77/2022 |
| Fecha | 25 Enero 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA.- S E N T E N C I A Nº 77/2022 .- Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 5 de Córdoba
Autos: Modifi. Medidas supuesto contencioso 439/2021
Rollo: 2100
Año 2021
En Córdoba, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Donato, representado por la Procuradora Sra. Ruiz Arroyo y asistido de la Letrada Sra. Jimenez Rubio, siendo parte apelada doña Socorro, representada por la Procuradora Sra. Cordoba Rider y asistida de la Letrada Sra. Garcia Parra, siendo parte el Ministerio Fiscal . Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
Por el Juzgado citado se dictó con fecha 22.4.2021 sentencia cuyo fallo dice "Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Teresa Ruiz Arroyo en nombre y representación de D. Donato frente a D.ª Socorro acuerdo que no ha lugar a acordar la modificación de las medidas acordadas en virtud de sentencia de 15 de junio de 2016 dictada en los autos de modificación de medidas 87/16.
En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del
mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 24.1.2022.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
El objeto de este procedimiento es la modificación del régimen de guarda de hijo menor, nacido el NUM000 .2012, con el antecedente de régimen de guarda monoparental establecido en sentencia de
30.12.2020, en virtud de acuerdo de los progenitores, y de 15.6.2016, también en base a acuerdo pero cuando la demanda perseguía también que se estableciera un régimen de custodia compartida.
La sentencia de primera instancia ha venido a desestimar la demanda al no estimar que se ha producido una estimación sustancial de las circunstancias existentes cuando se resolvió sobre esta tema en procedimiento anterior, y que justifique el cambio, aludiendo a la existencia de esas dos sentencias y el acuerdo en que se basaban una y otra sin que se acredite que es más beneficioso para el menor, justificando el régimen semanal durante la pandemia precisamente porque entonces no era recomendable salir del domicilio, situando una situación transitoria y excepcional.
El recurso de apelación en un motivo único hace referencia a la denegación de prueba propuesta (testifical de la abuela paterna e informe psicosocial) con vulneración del derecho a la tutela, y error en la valoración de la prueba, a lo que se dará respuesta de forma separada.
VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA.- Como señala la parte apelada la respuesta ante una denegación indebida de prueba en la instancia, exige, primero, el formular el oportuno recurso de reposición conforme al artículo 285.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no formular mera protesta; y segundo, su propuesta en segunda instancia conforme al artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto es, se impone a la parte que se vea en esa situación una conducta activa en defensa de su derecho a la prueba y que constituye un presupuesto inexcusable para alegar esa cuestión procesal en momento posterior, tal y como se desprende del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (ver ATS 8.7.2020, recurso 23/2018 que se remite a SSTC 18/1996, de 12 de febrero, 5/2004, de 16 de enero, 205/2007, de 24 de septiembre, 160/2009, de 29 de junio) . Esto hace que esta Sala conforme a nuestra jurisprudencia (SsTS 139/2014 de 12.3 y 452/2019 de 18.7) reiteradamente haya indicado ante la denegación o no práctica de prueba en la instancia por causa no imputable a la parte, la solución no es hacer de esto un motivo de apelación, sino proponer esa prueba para segunda instancia, precedido en el primer supuesto de haber recurrido en reposición la inadmisión.
Nada de esto ha hecho la parte, lo que determina que no se pueda hablar de vulneración del derecho de defensa de la parte, con desestimación de este primer argumento.
PROCEDENCIA DE LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA.- Partimos de que la demanda justificaba su petición en (i) la relación estable del demandante con su nueva pareja, conviviendo con ella en nueva casa; (ii) el normal desenvolvimiento del actual régimen de guarda, y que constituye "prácticamente un régimen de custodia compartida", aunque después habla de "semi compartida"; (iii) el horario de trabajo de la madre que le obliga a trabajar por las tardes de lunes a sábado, permaneciendo el menor con la abuela materna o el...
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