AAP Barcelona 26/2022, 17 de Enero de 2022
| Ponente | ANDRES SALCEDO VELASCO |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:502A |
| Número de Recurso | 748/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 26/2022 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 748/2021
Dp 1098/2016
Juzgado Instrucción núm. 10 Barcelona
A U T O nº 26/2022
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Magistrados/as
D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
D.JAVIER LANZOS SANZ
Barcelona, 17.1.2021
Antecedentes Procesales
Se ha recurrido en apelación, por la defensa y representación de Aurelio, Carmela, en su calidad de acusados, y SERA TECHNOLOGY SL Y TRIMERO DIAGNOSTICS SL como responsables civiles contra el Auto de apertura de juicio oral de 14.4.2021 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 22.10.2020 (folio 1693) por el que se acuerda frente a estos imposición de fianza, recurso al que se ADHIERE la representación de CHEMELEX, responsable civil a título lucrativo, por escrito ingresado el de 2.6.2021 ingresado el 4.6.2021 y al que se OPONEN el Ministerio Fiscal ( informe de 28.5.2021) y la representación de la acusación particular de Constanza .
Se procede a resolver dada cuenta para resolver el 27.12.2021, expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado su deliberación votación y fallo, atendida la carga de trabajo y las causas urgentes y preferentes.
En base a los antecedentes expuestos, resolvemos un recurso de apelación tras la desestimación del previo de reforma, interpuesto por la defensa de Aurelio, Carmela, en su calidad de acusados, y SERA TECHNOLOGY SL Y TRIMERO DIAGNOSTICS SL recurso al que se ADHIERE la representación de CHEMELEX, responsable designada a título lucrativo, contra aquella parte del auto de apertura de juicio oral que, respecto de
los apelantes, les imponía fianza, entendiendo el Fiscal al oponerse al recurso que el auto de apertura de juicio oral debe ser confirmado por sus propios fundamentos y la oposición al recurso de la acusación particular que el re curso debiera de ser inadmitido deviniendo ello en causa de desestimación toda vez que este se dirigía contra la adopción en el auto de apertura de juicio oral de medidas cautelares personales ( fianza) entendiendo que ello es irrecurrible.
El auto apelado de 14 de abril de 2021 folio 1814 que desestima el previo recurso de reforma contra el auto de apertura de juicio oral de 22.10.2020 (folio 1693), por todo razonamiento señala que :
"todos los elementos tenidos en cuenta la hora de dictar la resolución recurrida subsisten a día de hoy y el recurso no aporta nuevos datos o consideraciones susceptibles de modificar aquellos argumentos, por un lado se exponen alegaciones en las que se niega la procedencia de reclamar civilmente por parte de las acusaciones siendo este un elemento que deberá analizar y resolver el órgano judicial competente en el enjuiciamiento por cuanto los tipos penales objeto de apertura de juicio oral si admiten la derivación de responsabilidades civiles para caso de dictarse sentencia condenatoria y por otro lado se indica que el importe de la fianza los correcto pero sí se ha establecido atendiendo las peticiones indemnizatorias presentadas por las acusaciones que a su vez tienen su base en el conjunto de indicios recabados durante la instrucción y que se pusieron de relieve en el auto que transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado por todo lo cual procede desestimar el recurso presentado."
El auto de apertura de juicio oral de 22 de octubre de 2020 folio 1693 acordó requerir a los acusados Aurelio y Carmela por un presunto delito continuado de administración desleal por un presunto delito continuado de apropiación indebida y subsidiariamente por un delito continuado de estafa agravada y responsables civiles subsidiarios SERA TECHNOLOGY SL Y TRIMERO DIAGNOSTICS SL requerir a los acusados y a los responsables civiles subsidiarios para que de manera conjunta y solidaria en el plazo de tres días siguientes a la notificación presten una fianza en cualquiera de las formas admitidas en derecho cuantía de 2.034 punto 880,16 euros para garantizar la sentó las responsabilidades civiles demandantes de los hechos imputados a percibiendo les de proceder judicialmente al embargo de bienes y no difieren en aquel plazo ordenando que con testimonio de particulares se formará pieza de responsabilidad civil y en el mismo auto se acordó requerirá CHEMELEX siendo partícipe de la ley título lucrativo que en el plazo de tres días siguientes a la notificación prestar una fianza en cualquiera de las formas admitidas en derecho en cuantía de 57.302, 15,00 € para garantizar la sentó las responsabilidades civiles demandantes de los hechos imputados a percibiendo los de proceder judicialmente al embargo de sus bienes y no difieren en aquel plazo y de nuevo con testimonio de su particular forma se pieza de responsabilidad civil
La parte apelante alega, en correcto escrito de apelación, sumando los argumentos expuestos en la reforma que en su totalidad se reiteran en el recurso de apelación y a los que suman otras consideraciones, en esencia lo siguiente:
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improcedencia de la acción civil ejercitada en el presente procedimiento toda vez que los escritos de acusación presentados por la Sra. Constanza y la mercantil NSCE España,en este caso adhiriéndose al escrito de la primera, ejercerán las acciones civiles ex delito en este proceso cuando con carácter previo han optado por ejercerlas de manera separada e independiente en el mes de abril de 2018 a través de la jurisdicción civil interponiendo una demanda que dio lugar a la formación del procedimiento ordinario 380/2018 ante el juzgado mercantil número nueve de Barcelona,demanda y contestación a la misma que se aporta el escrito de 20 de junio del 19,
-
señalando el recurrente al fin que el ejercicio de las acciones civiles previas en la jurisdicción civil en abril de 2018 veda a la acusación particular ejercer además acciones en la jurisdicción penal en diciembre de 2019 siendo que la acusación penal conforme a lo previsto en el artículo 109.2 del código civil optó por exigir la responsabilidad civil ante dicha jurisdicción renunciando al ejercicio conjunto de acciones ante la jurisdicción penal solicitando en aquella vía civil a Aurelio Fermín y las mercantiles SERA TECHNOLOGY SL Y TRIMERO DIAGNOSTICSSL,l por el concepto de administración desleal,una indemnización de 995.854,26 euros fundada exactamente en los mismos hechos y en la misma causa de pedir en el presente procedimiento llegando a calificar a la demanda como efectuada en reclamación de perjuicios por administración desleal,siendo los propios perjudicados quienes,con sus propios actos procesales, han elegido la jurisdicción civil en detrimento de la penal.
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admitir a trámite en este procedimiento el ejercicio de las acciones civiles sería dar carta de naturaleza a un doble ejercicio procesal vedado por el art. 400 de la norma procesal civil de la ley de enjuiciamiento civil al establecer que cuando la demanda puede fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla sin que sea admisible reserva su alegación para un proceso ulterior, y en el párrafo segundo de
dicho precepto se fija el criterio que se invoca al señalar que " a efectos de litispendencia y cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este", luego,en definitiva,no se pueda ejercitar aquí las acciones civiles ex delicto porque la acción civil por los hechos objeto del presente procedimiento se estaba ejercitando el procedimiento mercantil en el que se ha dictado auto de fecha 26 de octubre 18 suspendiendo el procedimiento por prejudicialidad penal ante la identidad hechos y la causa de pedir lo que se acredite haber juntado el documento número uno
Añade que basta la lectura del auto que acuerda dicha prejudicial y reconoce para entender dice el apelante que tiene razón en su alegato
Y así del mismo selecciona párrafo que señala que:
las presentes actuaciones tiene su origen en la demanda presentada por quien SS que contra quienes habían sido sus administradores los Señores Aurelio Fermín en el ejercicio de las once social de responsabilidad del art. 236 y siguientes de lalsc que quiera reclama conjunta y solidariamente el pago de 994.854 con 26,00 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en patrimonio social por infracción del deber de lealtad cadáver constituido mientras era consejero sociedades paralelas y con el mismo objeto quensce para desviar la entidad esta compañía su favor además sustituyeron a la red o entramado a través del cual esas compañías o bien presentaban al cobro densce facturas falsas por servicios no prestados o bien por importes superiores Valor de mercado reducción o sea al margen de beneficios densce hechos negados por la parte demandada. De forma acumulada también pide la actora la condena solidaria pago de tales importes de las mercantiles Sera technology sl y TRIMERO diagnostic sl por haber cooperado causa de ser mi perjuicio mediante el ejercicio de artículos 32 y 34 de la ley de competencia desleal
Con esa base dice el apelante sostiene acertadamente el juzgado mercantil :
Los actores ejercitada en su procedimiento las acciones civiles derivadas del delito y así sigue citando:
" a la vista de que los hechos que se enjuician este procedimiento constituyen la base y fundamento de la querellan criminal interpuesta NSCE contra los aquí demandados por la presunta comisión de un delito societario un delito de estafa en delito de falsedad documental de la conoce el juzgado de instrucción número diez...
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