SAP Barcelona 22/2022, 14 de Enero de 2022
| Ponente | MIGUEL ANGEL OGANDO DELGADO |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:4092 |
| Número de Recurso | 80/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 22/2022 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 21ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 21ª
Procedimiento Abreviado nº 80/2021
D. Previas nº 803/2020
Juzgado de Instrucción nº 8
Barcelona
SENTENCIA Nº 22/2022
Iltmos. Sres.:
Dª. María Isabel Delgado Pérez
D. Miguel Ángel Ogando Delgado
D. Ricardo Rodríguez Ruíz
En la ciudad de Barcelona, a 14 de enero de 2022.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 117/2020, D. Previas nº 877/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, seguida contra Teodosio, representado por la Procuradora Gracia Soler García, y defendido por el Letrado Joan Franco Rodríguez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la función que legalmente tiene encomendada; y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Ogando Delgado.
Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.
En el trámite de cuestiones previas el Letrado aportó informe médico sobre presunto seguimiento por desintoxicación, acordando la Sala su admisión sin perjuicio de su valoración.
Seguidamente se procedió a la práctica de la prueba, consistente en el interrogatorio del acusado, la testifical y la documental por reproducida.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, siendo autores los acusados, a tenor del artículo 28 del Código
Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P, procediendo la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de
1.500 euros con un mes de r.p.s. y Costas.
La defensas del acusados en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su defendidos, y subsidiariamente se aplicara el art. 368.2 CP (subtipo atenuado) y con la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al art. 20.2 CP.
En la última palabra el acusado no añadió nada.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado y así se declara que Teodosio, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 /1990 y ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 10 de septiembre de 2018, recaída en el Procedimiento Abreviado 61/2018 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
, por delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, que le fue suspendida en la Ejecutoria 88/2018 con fecha 26 de noviembre de 2019 por un plazo de tres años,, sobre las 19:50 del día 23 de septiembre de 2020, se hallaba en la calle Mercaders de Barcelona, donde fue identificado por una patrulla de Mossos d'Esquadra que le había seguido sin perderle de vista en ningún momento, al detectar un posible acto de tráfico de drogas tóxicas precedente, en cuyo momento Teodosio, al percatarse de la presencia policial, se había ausentado rápidamente del lugar con el patinete eléctrico que llevaba, se había sacado una bolsa negra de la zona íntima del pantalón y la había tirado al suelo, maniobra que vieron claramente los agentes de la autoridad, quienes intervinieron la bolsa comprobando que en su interior Teodosio guardaba varias sustancias estupefacientes destinadas a su ilícita distribución a terceros, siendo concretamente las siguientes:
1) una bolsa con cogollos de marihuana con un peso neto de 44,9 gramos y con una riqueza en el principio activo delta 9 tetrahidrocannabinol del 14%.
2) una papelina de cocaína con un peso neto de 0,470 gramos y con una riqueza en el principio activo del 46,2%.
3) seis bolsitas con cogollos de marihuana con un peso neto de 7,4 gramos y una riqueza en el principio activo delta 9 tetrahidrocannabinol deI 17%;
4) un trozo de hachís con peso neto de 1,3 gramos y una riqueza en el principio activo delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,3%;
5) una papelina de cocaína con peso neto de 3,862 gramos y una riqueza en su principio activo deI 26,2%,
6) otra papelina de cocaína con peso neto de 1,553 gramos y una riqueza en el principio del 83,3%.
Asimismo Teodosio llevaba en la bolsa una báscula de precisión y encima 120 euros procedentes de ventas anteriores de droga.
El gramo de cocaína alcanza un precio de 60 euros en el mercado ilícito y el gramo de marihuana y de hachís alcanzan un precio de unos 5 euros, por lo que el total de la droga ocupada habría ascendido en el mercado ilícito a unos 621 euros.
Calificación jurídica: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de las que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 y 2 CP .
El bien jurídico protegido en este tipo penal es la salud pública, bastando la puesta en riesgo de dicho bien jurídico para la consumación de delito. Concurren los elementos objetivos del tipo en el presente caso, cuales son, la ejecución de actos de tráfico y posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes, incluidas en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1962 y conforme al texto de 1975, entre las que se encuentran la cocaína y la heroína
El artículo 386.1 del Código Penal dispone que quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y
multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
Resulta de aplicación al caso el subtipo atenuado, porque las sustancias tóxicas contenidas en bolsitas que Teodosio poseía y de la que se desprendió cuando era seguido por los agentes de la autoridad, estaban destinadas a la distribución y tráfico ilícito a terceros, pero la cantidad de marihuana y hachís que portaba tenía un peso neto de 53,7 gramos y con una riqueza en el principio activo delta 9 tetrahidrocannabinol del 11 al 17 %.-, y la de cocaína tenía un peso neto de 5,885 gramos con una riqueza del principio activo del 26 al 83%, revistiendo una escasa entidad, resultando además que el acusado, aunque no conste ningún grado de adicción, había sido consumidor de cocaína en 2018, todo lo que resulta compatible con el mentado subtipo privilegiado, y ello pese a que sea reincidente, pues dicha circunstancia ya se valora a fin de imponer la pena correspondiente en su mitad superior, lo que no comporta necesariamente la inaplicación del subtipo privilegiado que tiene como criterios rectores la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del autor .
Así, la STS 612/2012, de 17 de julio, declara que " el acto de venta en el que fue sorprendido tuvo por objeto una mínima cantidad de cocaína, ya que ni siquiera se conoce el quantum de sustancia de una de las dosis, y el de la otra se ajusta al estándar de uso del consumo ordinario. Por tanto, este aspecto de los hechos probados podría considerarse de "escasa entidad", a los efectos del precepto citado.
Por tanto, dado que se juzga un acto de posesión con destino al tráfico ilícito de sustancias ilegales de escasa entidad, y aunque pueda afirmarse que el acusado las detentara para llevar a cabo algún acto de menudeo con fines de consumo ilegal de sustancias estupefacientes, como son la marihuana y la cocaína, y por ello su conducta deba incardinarse en el tipo del art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que no causan y que causan grave daño a la salud, resulta asimismo de aplicación el segundo párrafo del art. 368 en el que se dice: "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."
Respecto de la agravante de reincidencia como circunstancia no impeditiva de la aplicación del subtipo atenuado, la jurisprudencia declara: "El legislador se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisdiccional ( STS...
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