STSJ Murcia 409/2022, 14 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2022 |
| Número de resolución | 409/2022 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00409/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2021 0001934
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000240 /2021
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D./ña. VALORES
Representación D./Dª. ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE PUERTO LUMBRERAS
Representación D./Dª. JOSEFA GALLARDO AMAT
ROLLO de APELACIÓN núm. 240/2021
SENTENCIA núm. 409/2022
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
Doña Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Don José María Pérez-Crespo Payá
Don Francisco Javier Kimatrai Salvador
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A n.º 409/22
En Murcia, a catorce de julio de dos mil veintidós.
En el rollo de apelación núm. 240/21 seguido por interposición de recurso de apelación contra el auto de 9 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia, dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento ordinario núm. 281/21, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante el partido político Valores, representado por la Procuradora Sra. Sempere Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Guillén, y como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, representado por la Procurado Sra. Gallardo Amat y defendido por el Letrado del mismo Ayuntamiento Sr. Egea Villalba, sobre medida cautelar de retirada de bandera no oficial y pancarta particular colgadas en edificio de Concejalía y fachada del Ayuntamiento.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 7 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 30 de junio de 2022.
El partido político Valores, demandante en los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 281/21, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto de 9 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 7 de Murcia, por el que se acuerda denegar la medida cautelar interesada por la representación procesal del partido político VALORES, consistente en su solicitud, de retirada urgente e inmediata de la bandera no oficial colgada del edificio de la concejalía de la Mujer del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, así como la retirada de la pancarta particular fachada principal del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras.
El auto apelado parte del art. 129 de la LJCA, que permite expresamente la adopción de cuantas medidas sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia siempre que, valorados todos los intereses en conflicto, la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad al recurso (art. 130-1 ). A lo que añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el Juez o Tribunal debe ponderar de forma circunstanciada ( art.130-2). Dicho precepto debe interpretarse en íntima conexión con el principio de eficacia de la actuación administrativa recogido en el art. 103.1 de la Constitución, así como los artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establecen que los actos de las Administraciones Públicas deban ser inmediatamente ejecutivos. En lógica consecuencia, su impugnación ante la propia Administración primero y ante los órganos judiciales después, no produce la suspensión automática de la ejecución sino, muy al contrario, la regla general debe ser mantener la eficacia del acto o disposición administrativa impugnados, y la excepción su suspensión.
De todo lo cual se infiere que es presupuesto ineludible ("únicamente") para la adopción de las medidas cautelares, por un lado, la apreciación de un riesgo cierto de lesión jurídica en el derecho cuya protección se impetra de imposible o muy difícil reparación, derivado de la pendencia del proceso o del retraso en la emisión del fallo definitivo ("periculum in mora"), de modo que se quebrantaría el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución y, de otro, que apreciada la premisa anterior, deben ponderarse los intereses en conflicto y valorar como elemento impeditivo u obstativo la perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
Señala el auto apelado que la parte actora ha centrado casi todo su argumentario en cuestiones relativas al fondo del asunto, al fumus boni iuris, presupuesto no excluido de la Ley de la Jurisdicción, que ha sido considerado expresamente por los Tribunales ordinarios, el Tribunal Constitucional y Tribunal de Justicia de la CEE, y que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico como principio general de derecho, al encontrarse
implícito en la misma esencia de la Justicia. Ahora bien, la consideración de la apariencia de buen derecho como presupuesto para la adopción de medidas cautelares se encuentra condicionado a la concurrencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión ( STS de 22 de junio de 2004) y a que el acto recurrido se hubiera dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o existiera una sentencia que hubiera anulado el acto, o un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración hubiera opuesto una cierta resistencia, pero no puede aplicarse cuando se invoque la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el mismo ( STS de 7 de julio de 2004).
Antes de valorar ese fumus boni iuris debe tenerse presente cuál sea el perjuicio irreparable que para el Partido político VALORES supone la presencia de la bandera símbolo del movimiento LGTBI y la pancarta de apoyo a la Comunidad de Regantes en la fachada de un edifico municipal y, en conexión con ello, si tiene o no legitimación activa por verse afectado algún derecho o interés legítimo del Partido Político VALORES que pudiera perjudicarse de forma irreparable con la demora derivada del proceso hasta la obtención de sentencia.
Entiende el Juzgador de instancia que no existe perjuicio irreparable alguno, al tiempo que la recurrente carece prima facie y sin perjuicio de lo que pueda decidirse en sentencia, de legitimación activa. La pancarta en nada afecta a VALORES y la bandera LGTBI tampoco menoscaba en modo algún ningún derecho o interés legítimo de la recurrente. Se remite a un supuesto muy similar sobre la misma medida cautelar enjuiciado en sentencia de 15 de enero de 2021 del TSJ de Castila León con sede en Burgos, recurso de apelación 171/2020, en cuyo fundamento de derecho tercero reproduce.
Entiende el Juzgador de instancia que el que en aquel supuesto fuese una Asociación y aquí un Partido Político no modifica la carencia de derecho o interés legítimo y, por ende, la...
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