ATS, 19 de Julio de 2022

Con fecha 3 de mayo de 2022, se dictó sentencia en este rollo casacional que desestimó el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Andrés , contra la Sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la que se desestimaba la apelación interpuesta contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera) de fecha 22 de marzo de 2019 en la que se le condenó por un delito contra la salud pública.

Con fecha 6 de junio de 2022 se presentó telemáticamente en el Registro General de este Tribunal escrito de la Procuradora Sra. María Inés Guevara Romero, en nombre y representación de Andrés promoviendo incidente de nulidad de actuaciones fundado en la vulneración de derechos fundamentales.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de junio de 2022 pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente a los efectos señalados en el art. 241 LOPJ.

Con fecha 17 de junio de 2022 el Ministerio Fiscal emitió informe con el siguiente contenido:

"Señala el Auto de esa sala de 19 de junio de 2013: El artículo 241 de la LOPJ , en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

La regulación anterior a la mencionada Ley Orgánica se refería solamente a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual amplía la posibilidad de promover el incidente a la vulneración de cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE . Esta modificación, responde, como así se expresa con claridad en la Exposición de Motivos de dicha Ley a la finalidad de "...aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales..." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "...la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella...".

La previsión legal, en consecuencia, supone la posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo.

Al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita la demora y sobrecarga del Tribunal Constitucional por el innecesario acceso de la cuestión suscitada a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de los derechos constitucionales, pueda subsanar la vulneración denunciada.

Sin embargo, esta norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

Por ello, aunque sea denominado "incidente", se trata en realidad de un verdadero proceso de protección de derechos fundamentales, como ha señalado esta Sala en el Auto de 26 de octubre de 2010 , pero que no permite la reiteración del planteamiento de cuestiones ya abordadas y resueltas en la sentencia, para reproducir el mismo debate. El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin.

Como se ha señalado, esta norma tiene la finalidad de limitar los supuestos de recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad con carácter subsidiario, para la solución de una cuestión que, por su naturaleza y características, puede ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva en la que se aprecia el defecto.

Pero no autoriza un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita.

Plantea el recurrente que la Sala que haya de resolver este incidente esté constituida por Magistrados diferentes en los que no concurra causa de interés directo o haber resuelto en previa instancia el asunto. Tal criterio no puede ser aceptado, supone desconocer el verdadero alcance del incidente de nulidad de actuaciones. Si se siguiera tal idea nos adentraríamos en lo que no es el incidente, sino en una nueva instancia, y de eso precisamente esta vetado en el incidente de nulidad de actuaciones.

Respecto de fondo, alega el recurrente que no se da respuesta a sus pretensiones, pues lo que se planteaba era respecto del art. 261 y no del 416 de la LECR y finalmente invoca la nulidad de la condena al haber transcurrido más de dos años desde la interposición del recurso a la sentencia.

Que la respuesta del Tribunal no agrade al recurrente no quiere decir que no se le haya dado respuesta a lo planteado y en cuanto a la nulidad deriva de una dilación indebida que ahora se denuncia, desborda el ámbito de este incidente cuya finalidad ya ha sido señalada.

Por ello, debe se desestimado el incidente planteado".

Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de julio de 2022 pasan las actuaciones al Magistrado Ponente para su resolución.

Promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción conferida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional ) Andrés.

Dispone el vigente apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario."

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que introdujo tal redacción justificaba los renovados perfiles del incidente en un reforzamiento del principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quiso arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria tuviese posibilidad de subsanar afectaciones de derechos fundamentales no advertidas, o generadas ex novo: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio . De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico".

Están cubiertos en una primera aproximación los requisitos necesarios para la admisibilidad de los tres incidentes promovidos lo que ha determinado su tramitación:

1. La petición está presentada en plazo.

2. Se formula por quien ostenta la cualidad de parte en el procedimiento: quien era recurrente.

3. Reclama frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal).

4. Se invocan derechos fundamentales: derecho a un proceso con todas las garantías, congruencia vinculable a la tutela judicial efectiva, y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE).

Antes de adentrarnos en las quejas, debemos detenernos en la cuestión previa suscitada: el incidente promovido debiera ser resuelto por otros magistrados distintos a los que formaron la Sala que desestimó el recurso de casación mediante la sentencia cuya nulidad se reclama ahora. Los que integramos aquélla Sala estaríamos contaminados y tendríamos interés directo, en cuanto seríamos poco propensos, como cualquier persona, a reconocer nuestro error.

No se articula un incidente de recusación formalmente, que sería el método canónico de canalizar esa queja. Solo se sugiere que por iniciativa propia procedamos a abstenernos o, en su defecto, razonemos por qué no afecta a la imparcialidad el haber sido los firmantes de la sentencia cuya validez se cuestiona en virtud de supuestos atentados a derechos fundamentales.

No se trata de un problema de contaminación, sino de atribución de competencias en el ámbito jurisdiccional. La Ley ha querido residenciar la decisión sobre la nulidad de una resolución contra la que no cabe recurso en el propio órgano que la dictó. Como hace con los recursos de reforma o de súplica. No es ilógico si se tiene en cuenta -lo que, como veremos, no respeta del todo el escrito de nulidad- que a través de este incidente solo pueden hacerse valer cuestiones que no hayan podido plantearse con anterioridad. Por tanto el incidente de nulidad enfrenta al Tribunal que ya resolvió a unos problemas novedosos. No le sitúa necesariamente en trance de cambiar de criterio, sino de comprobar que esos elementos nuevos que no pudieron ser denunciados anteriormente tienen virtualidad anulatoria.

Lo que no quiere la Ley es introducir un recurso devolutivo. Eso es en definitiva lo que propugna el solicitante, un recurso devolutivo aunque horizontal (a resolver no por un órgano superior sino por el mismo órgano pero con distintos magistrados). Eso sería apartarse radicalmente de lo previsto por el legislador que seguramente pensó también en la posibilidad de un ulterior recurso de amparo. El dictamen del Fiscal acierta plenamente al poner de manifiesto ese efecto distorsionador.

El instante manifiesta conocer que esa es la tesis oficial de este Tribunal, pero apostilla que debiera ser objeto de revisión. Es la tesis no solo de este Tribunal sino también del tribunal Constitucional como resulta de las consideraciones que se transcriben extraídas de la STC 152/2015, de 6 de julio que, precisamente, tacha de irregular (y hasta inconstitucional) que se varíe sin razones objetivas y fundadas la composición del órgano que ha de resolver el incidente de nulidad introduciendo componentes que no intervinieron en el dictado de la sentencia cuya nulidad se impetra:

"Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el incidente de nulidad es una modalidad extraordinaria de impugnación de una resolución judicial firme que atribuye al

órgano judicial competente el poder excepcional de quebrar el efecto de cosa juzgada.

Ese poder excepcional de revocación de la cosa juzgada impone, sin mayor dificultad, una interpretación lógica del referido precepto orgánico, según la cual, salvo necesidades de servicio debidamente justificadas, no pueden decidir el incidente y revocar el efecto de

cosa juzgada de su propia resolución tan sólo algunos de los Magistrados que la dictaron.

En otras palabras y ciñéndonos al caso de autos, dictada una Sentencia firme por cinco

Magistrados, tres de ellos no pueden arrogarse el poder unilateral de revocarla. Es obvio,

pues, que la legalidad procesal no autoriza a rebajar el quorum de Magistrados que dictó

la Sentencia firme objeto del incidente, de modo que sólo algunos de ellos decidan sobre

la compatibilidad de su decisión con el ordenamiento constitucional.

(ii) En segundo término, llegado el trámite del incidente de nulidad, la Sala adquirió,

sin causa justificativa, una composición novedosa, pasando a estar integrada únicamente

por los tres Magistrados que habían mantenido el criterio mayoritario en la Sentencia,

configuración subjetiva que ni se correspondía con la Sala de cinco miembros que había

deliberado la Sentencia, ni tampoco con la Sala de tres miembros que había realizado las

actuaciones precedentes a la misma. Hubo, pues, una alteración de la composición del

órgano judicial arbitraria en cuanto carente de toda justificación objetiva y razonable"

En la doctrina de la Sala del art. 61 LOPJ, existen más resoluciones aparte de la que evoca el escrito de la parte. Recordemos el texto de su Auto de 29 de junio de 2016:

"

Recusación por la causa 10.ª del art. 219 LOPJ .

Alega la promotora del incidente que los/a magistrados/a recusados/a tienen interés directo o indirecto en el pleito o causa.

Esta causa de recusación debe ser rechazada.

Esta sala se ha pronunciado anteriormente sobre la inaplicación de esta causa de recusación a los casos en que se cuestiona la posición del juez respecto del objeto del proceso. Así los AATS, Sala art. 61 LOPJ, de 17 de abril de 2008 (recusación 2/2007) y de 25 de febrero de 2015 (recusación 1/2015) declaran que "el interés directo o indirecto en la causa será siempre el personal y no el de índole profesional".

Quiere ello decir que la causa 10.ª de recusación del artículo 219 LOPJ permite que la parte controle la necesaria imparcialidad subjetiva del juez, imparcialidad que, en palabras del TC, "es la que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquéllas" ( SSTC 133/2014, de 22 de julio, FJ 3; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

En consecuencia, las dudas de imparcialidad invocadas por la promotora del incidente, que se apoyan en la posición que los/a magistrados/a recusados/a tienen respecto de la sentencia dictada y su incapacidad para resolver sin merma de imparcialidad un eventual incidente excepcional de nulidad de actuaciones no son de índole personal o subjetiva, sino de índole estrictamente profesional u objetivas, por lo que no pueden integrar el interés directo o indirecto en el que habría de apoyarse la apreciación de esta causa de recusación.

Recusación por la causa 11.ª del art. 219 LOPJ .

Aunque la causa de recusación se refiere expresamente a "haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia", alega la promotora del incidente que la misma ha de ser interpretada a la luz de la jurisprudencia del TEDH.

También en este caso la causa de recusación ha de ser rechazada.

Para resolver sobre la posible estimación de esta causa de recusación es necesario analizar el alcance de la denominada imparcialidad objetiva. Declara el TC que "este derecho se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso". Y añade que para determinar cuándo pueden considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial es necesario comprobar en cada caso concreto si la intervención previa del órgano judicial le hizo adoptar una decisión "valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo". A estos efectos, ha afirmado que son causas significativas de esa posible inclinación previa objetiva "no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior" ( SSTC 133/2014, de 22 de julio, FJ 3; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; o 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

Pues bien, no es esta la posición en la que se encuentra el tribunal cuando ha de resolver un incidente de nulidad de actuaciones. La resolución del incidente no exige abordar cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a las ya analizadas en la sentencia. Este incidente no es un recurso ni abre una nueva instancia, sino que es un mero "remedio" al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental que haya podido cometerse por la resolución. Aunque el objeto de estudio del incidente sea la sentencia, no lo es en cuanto al fondo del asunto resuelto en ella, sino en cuando al posible incumplimiento de sus requisitos intrínsecos que haya podido generar una vulneración de derechos fundamentales.

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones queda configurado en la modificación operada por la disposición final 1.ª de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, como la forma de satisfacción última de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria ( STEDH, de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España ), constituyéndose en el cauce natural para su remedio (STS, Sala artículo 61 LOPJ, de 9 de marzo de 2012, error judicial A61/11/2011). Pero su materia exclusiva y excluyente ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no cualquier infracción legal. Tal incidente, en la regulación derivada de la reforma de 2007, solo es idóneo para denunciar violaciones de derechos fundamentales en coherencia con la idea inspiradora de la modificación (poner en manos de la jurisdicción ordinaria un remedio, antes de acudir al amparo constitucional, de eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubieran podido denunciarse con anterioridad). Su objeto está constituido por la posible lesión del derecho fundamental atribuible ex novo a la sentencia, sin que quepa en él el replanteamiento integral del fondo del asunto para que el tribunal sentenciador reconsidere su decisión (STC 216/213, de 19 de diciembre, FJ 2). En consecuencia, no existe riesgo para la imparcialidad objetiva ni incompatibilidad funcional alguna para que conozca de él el mismo órgano que dictó la sentencia"

Acaba el Auto recordando otros dos precedentes resolviendo en igual sentido: AATS, Sala art. 61 LOPJ, de 27 de noviembre de 2013 (recusación 14/2013), y de 17 de junio de 2015 (recusación 3/2015).

La primera de las quejas de fondo da vueltas a una cuestión ya planteada en el recurso de casación. Fue rechazada con argumentos que no han convencido al recurrente. Reprocha al Tribunal introducir hechos nuevos no alegados ni probados y resolver sobre un tema distinto del planteado: no se hablaba del art. 416 LECrim (testigos), sino del deber de denunciar.

La queja genera la impresión que no se ha entendido bien el argumento de la sentencia, quizás por no habernos explicado con la suficiente claridad.

Sinteticemos de nuevo los puntos que articulaban el razonamiento meramente jurídico y no fáctico y que se atenía a una interpretación literal y teleológica de la ley.

La exégesis que propugna el solicitante sí que introduce en la ley algo que no dice.

Se protestaba porque no se había advertido a la denunciante de que estaba eximida del deber de denunciar a su padre ex art. 261 LECrim.

Frente a eso se razonaba así:

1. El art. 261 LECrim no impone un deber de informar a quien denuncia a un pariente de que no está obligado a hacerlo. Eso es lo que resulta de la legalidad. Quien quiere introducir una exigencia no mencionada en la ley (deber de informar) es quien propicia una interpretación recreadora que va más allá de lo que dice la ley.

2. Esa eventual exégesis, que alguna vez a aparecido en la jurisprudencia de esta Sala, podría tener como apoyo una aplicación analógica del art. 416 LECrim donde sí está previsto ese deber de advertir. No es que la sentencia se fijase en el art. 416 y olvidase el art. 261. Es que la única base legal para reclamar una advertencia semejante a la hora de denunciar está en ese precepto -art. 416-.

3. Lo que hacía la sentencia es negar la extrapolación al supuesto del denunciante del deber de advertir al testigo de que no está obligado a declarar. Lo explica justificando que no hay identidad de razón entre las dos situaciones, y exponía por qué. En el caso del testigo es muy razonable que la ley establezca esa previa advertencia. En el caso del denunciante, no. Si acude espontáneamente, no tiene razón de ser la advertencia. Por eso se declaraba en un plano abstracto que la denuncia no decae ni resulta ineficaz por no venir precedida de una información que sí exige la ley en el caso del testigo.

4. Era una argumentación en abstracto, interpretando la ley. No es que se pensase que la denunciante en este caso desconociese que no estaba obligada a denunciar. Ni que entendamos que la advertencia en el caso de denunciante solo procede cuando se desconoce eso. No procede nunca porque no se dan las circunstancias que aparecen en el art. 416. Por eso no hay una laguna en el art. 261 cuya aplicación estricta (sin aditamentos) es lo que se postula en la sentencia.

Una segunda queja se basa en el retraso padecido en la resolución de este recurso de casación.

No podemos sino aceptar que se ha dilatado en exceso la tramitación y resolución del recurso. Existen razones que puedan disculpar, esos retrasos (carencias estructurales, secuelas de algunos procesos que han acaparado la dedicación de un buen número de magistrados de esta Sala impidiendo atender el despacho ordinario, así como tres vacantes que tardaron en cubrirse, lo que ha generado un cierto amontonamiento de asuntos que se está intentando paliar pero que aún subsiste, como consecuencia de la situación sanitaria acrecentado por las reformas legales que han propiciado un aumento de recursos, etc...) Eso no justifica frente al justiciable el retraso. Lo explica, pero no lo justifica.

Pero la respuesta legal frente a ello no puede ser la nulidad que solicita, máxime cuando a lo largo de este excesivo tiempo, ninguna queja se ha elevado, lo que evoca una apariencia de conformismo con la dilación. Recordemos que solo cabe invocar como causa de nulidad lo que no haya habido ocasión de denunciarse con anterioridad.

Aquí la afectación de un derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede achacarse a la sentencia, sino a la tramitación. No es la sentencia la que vulnera el derecho, es la lentitud de la tramitación, no denunciada. Eso no puede determinar una nulidad que llevaría absurdamente a dictar otra sentencia igual pero con fecha más tardía. Ni puede convertirse en una atípica prescripción abreviada, o en una causa de caducidad que nuestro legislador procesal no contempla (a salvo lo establecido en el art. 324 LECrim con una eficacia singular y muy limitada).

La exclusiva finalidad de este instrumento procesal - art. 241 LOPJ- es lograr, ante la carencia de otro cauce, la corrección por el propio juez o tribunal de la lesión de derechos fundamentales, siempre y cuando esa infracción no haya podido ser alegada durante el proceso, ni a través de los recursos ordinarios.

El rechazo íntegro de la petición de nulidad implica la imposición de las costas al solicitante.