STSJ Galicia 285/2022, 5 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 285/2022 |
| Fecha | 05 Julio 2022 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00285/2022
Recurso de apelación número: 4077/2022
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ Presidenta
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 5 de julio de 2022.
En el recurso de apelación que con el número 4077/2022 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. CARLOS CABO SILVA, en nombre y representación de ADECON OBRAS Y SERVICIOS, S.L., con la asistencia letrada del Abogado D. JOSE A. SÁNCHEZ DEL VALLE VÁZQUEZ contra la Sentencia 301/2021 de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario 222/2020 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de la Diputación Provincial de 24 de septiembre de 2020 por la que se le impuso una multa de 62.500 €.
En el presente recurso es parte apelada a DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LUGO, representada y defendida por el Letrado de la Diputación D. XOAN CARLOS MONTES SOMOZA.
De la resolución recurrida .
El objeto del presente recurso es la Sentencia 301/2021 de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario 222/2020 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de la Diputación Provincial de 24 de septiembre de 2020 por la que se le impuso una multa de 62.500 € en relación con la ocupación de la vía pública con ocasión de las obras realizadas en el punto kilométrico 0,630 de la Carretera Provincial LU P 2902.
De los motivos del recurso de apelación .
Por la apelante se incide en su recurso en los siguientes motivos de impugnación: a) se le ha provocado efectiva indefensión y se han omitido trámites esenciales del procedimiento, en atención a lo erróneo de la denominación de la recurrente, lo equivocado del NIF consignado y lo incompleto de la dirección, cuando el receptor de las notificaciones advirtió esos errores a la administración, que no quiso sacar provecho de estas circunstancias, admitiendo que por la Policía Local se identificó correctamente a D. Bienvenido como representante de la apelante insiste que los defectos advertidos suponen una vulneración de lo que establecen los Arts. 55.2, 60.2, 61.3 y 64.2 letra a) de la Ley 39/2015. La falta de notificación de la propuesta de resolución le ha generado efectiva indefensión, que no puede paliarse con la posibilidad de recurrir en vía jurisdiccional y que en ésta se denegó la prueba de interrogatorio de la administración en la persona del instructor, cuando de las indicaciones contenidas en el acuerdo de incoación (folios 63 a 68) resulta que la administración conocía la denominación correcta de la apelante y su domicilio, pero sin embargo no los utilizó hasta la notificación de la resolución del expediente sancionador. Llama la atención en la circunstancia de que en el expediente obra un post-sit (folio 81) que equivale a una confesión de que en dicha dirección no estaba el domicilio de la recurrente ( DIRECCION000 nº NUM000 ) sin que en la sentencia de instancia se haga referencia alguna a todos estos datos; b) que las obras consistieron en la colocación de unas vallas de obra que han de entenderse autorizadas por el placet concedido por la Diputación a las obras promovidas por la Junta de Compensación del Sector SUNP NORTE-1 DEL PGOU DE LUGO y que tuvieron un seguimiento prácticamente diario por funcionarios de la diputación, que eran precisas como elemento de seguridad, como señaló el director de la obra, SR. Eduardo y advierte que la delimitación del Sector Norte 1 no coincide con el lugar hasta donde ha llegado el asfaltado en sus distintos riegos, sosteniendo que el vallado se colocó dentro del Sector del Suelo Urbanizable; c) los hechos han sido incorrectamente subsumidos en el Art. 61.3.a) de la Ley 8/2013 de Carreteras, porque no se trata de actuaciones no autorizables o ilegalizables, sino que se trata de una actuación autorizable con arreglo al Art. 43 de la misma Ley por tratarse de una medida de seguridad; d ) en relación con la valoración de la prueba insiste en que las obras no afectaron en modo alguno a explanación, calzada o arcén de la carretera, que la colocación de vallas o casetas no constituyen obra y las pilotas de hormigón no fueron colocadas por la recurrente, por lo que, en definitiva, habida cuenta de la valoración de la retirada de los elementos (443,06 €) revela la escasa afección de la vía y permite objetar la valoración realizada por la juzgadora a quo sobre la proporcionalidad de la sanción; e) por lo que en su caso, alega de modo subsidiario, que la infracción podría reputarse como leve con arreglo al Art. 61.1 letra a) de la Ley de Carreteras.
Finalmente, después de desistir del motivo del recurso relativo a la pérdida de objeto -advirtiendo que el Concello de Lugo, nueva titular de la vía, no solo permite los elementos sino que los exige por razones de seguridad- termina interesando la revocación de la sentencia y la anulación de las resoluciones recurridas con imposición de costas a la administración.
De la oposición al recurso por la Diputación de Lugo.
Por la Diputación de Lugo se opuso al recurso señalando que la estrategia de intentar confundir y de ocultación de la recurrente a lo largo del expediente está totalmente acreditada, advirtiendo que está probado que
D. Bienvenido es el administrador tanto de la empresa ADECON LUGO, S.L. como de ADECON OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y que ambas tienen idéntico CIF y el mismo domicilio, compareciendo en el expediente en representación de una tercera empresa (SISMER CONSTRUCCIONES, S.L.) y con el mismo domicilio, negando su conocimiento y domicilio, por lo que señala que en ese juego al despiste intentado no concurren nos vicios de procedimiento que la apelante denuncia en el recurso.
Que la necesidad de autorización de la Diputación para la obra resulta de la resolución municipal aprobando el proyecto y la misma fue denegada por la Resolución de 23 de enero de 2019 del Servicio de Vías y Obras de la Diputación en tanto no se aportase una nueva distribución de planta, sin que se hubiese aportado.
La prueba practicada descarta que se hubiese invadido con los sucesivos asfaltados el sector de la obra, cuando resulta que la delimitación de la calzada consiste en un terraplén profundo con una altura considerable, por lo que difícilmente se puede invadir y se protegía mediante una bionda, resultando posible la colocación de las vallas por detrás de la misma, en lugar de cómo se hizo mediante la colocación en el arcén y asegurándolo con píe de cemento, obviando el peligro que supone para los peatones al obligarlos a desplazarse hacia la parte de la calzada destinada a la circulación de vehículos.
En ningún caso resulta de aplicación el Art. 61.1 a) de la Ley que se refiere a la realización de obras en la zona de protección, en el que no se incluye el arcén sobre el que se colocó el vallado ni el Art. 43 que trata de obras autorizables en dominio público.
En relación con la desproporción señala que la infracción es independiente del valor del coste que suponga el levantamiento de los elementos indebidamente colocados.
Por lo que termina señalando que tanto la calificación de la infracción como la graduación de la sanción resultan acordes con la gravedad de los hechos que se atribuyen a la apelante e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Del señalamiento para votación y fallo .
Por providencia de esta Sala se señaló el recurso para votación y fallo el día 28 de abril de 2022.
Planteamiento de la tesis por el Tribunal .
Por providencia de 29 de abril de 2022 se planteó a las partes la posibilidad de formular alegaciones acerca de si los hechos sancionados debieran merecer la consideración de infracción de grave, en lugar de muy grave, con arreglo a la letra b) del número 2 del Art.61 de la Ley de Carreteras.
De las alegaciones de las partes .
Por la Diputación de A Coruña se señala que el encaje propuesto de la infracción entre las infracciones graves por esta Sala no resulta posible con arreglo a la literalidad de los preceptos, indicando que la actuación no resulta en modo alguno autorizable, señalando que se haberse interesado nunca se podría haber otorgado la autorización para hacerlo en la forma en la que lo hizo la empresa sancionada.
Por la parte recurrente se reiteró que ya objetó la tipificación de los hechos, asintiendo con el planteamiento de la tesis pero manteniendo la calificación de leve de la infracción.
Del nuevo señalamiento para votación y fallo .
Por providencia de esa Sala se señaló de nuevo el recurso para votación y fallo el día 30 de junio de 2.022.
Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
De la falta de notificación del acuerdo de incoación y de la omisión del segundo intento de notificación de la propuesta de resolución.
Para resolver este motivo de impugnación hemos de comenzar por advertir que entrañando el recurso de apelación una discusión acerca del resultado procesal obtenido en la instancia, su posible revocación ha de partir de los hechos tenidos en cuenta en la sentencia debiendo incidirse en este caso especialmente en los que no resultan discutidos en el recurso, por lo que hemos de tener en cuenta los siguientes:
- D. Bienvenido es el administrador de la empresa recurrente.
- El día 7 de enero de...
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