STSJ Cataluña 2038/2022, 27 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2038/2022 |
| Fecha | 27 Mayo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
Recurso de apelación de Sala núm. 1608/2021 y de la Sección Tercera núm. 739/2021
Procedimiento abreviado núm. 396/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Barcelona
Parte apelante: D. Rodolfo
Parte apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A nº 2038/2022
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
D. Francisco López Vázquez
Dª. María Luisa Pérez Borrat
En Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D. Rodolfo, representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN SALVADOR RODRÍGUEZ TORRES y asistido por la Abogada Dª
M. Paz Carbonero Daimiel, contra la parte apelada, la Administración demandada, la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma el/la Abogado/a del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada, ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante
En esta segunda instancia se impugna la Sentencia nº 102/21, de 9 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 396/2020, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el actor contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 6 de octubre de 2020, que había acordado la expulsión del territorio nacional del actor con la prohibición de entrar en España por el plazo de 2 años por la comisión de una infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.
En el recurso de apelación se plantea:
(i) Falta de motivación de la Resolución impugnada. En este apartado plantea lo siguiente: (1) en la medida en que la parte discrepó del razonamiento porque diferían y contradecían los datos que poseía el Ministerio del Interior, significando que en la notificación se recogen los datos personales y el domicilio donde reside el recurrente (2) sobre el hecho de ir indocumentado, cabe la posibilidad de subsanarlo en el curso del procedimiento administrativo y el formular alegaciones, igual que al plantear el recurso contenciosoadministrativo, consta aportado el pasaporte completo, por lo que no procedía la expulsión ( STS de 17 de marzo de 2021), que refiere que lo importante es que no tenga ni exista documentación alguna para poder ser identificado; (3) en cuanto a no haber entrado de forma regular en territorio español, sí se le permitió su estancia posterior a su entrada, por lo que debe darse el mismo trato que a una persona que hubiera entrado por cauces normales, no pudiendo ser tratado como de peor condición.
(ii) Sobre la falta de proporcionalidad, cuestiona la motivación de la Sentencia que aduce que no se desvirtúan las circunstancias negativas que justifiquen la sanción de expulsión, para no poder aplicarse, como son:
(1) Que estaba indocumentado en el momento de la detención; no obstante, después se aportó la documentación (pasaporte, doc. 12 de la demanda);
(2) Existencia de dos supuestos de infracción de la Ley de Extranjería; que no son antecedentes policiales ni judiciales.
(3) No atribuye valor al informe de arraigo, que se aporta como doc. 13 ni al resto de documentos que acreditan la residencia en España desde 2003.
(4) La Sentencia menciona las circunstancias negativas de la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior, aunque dichos supuestos no son de aplicación al presente caso, por lo siguiente: (i) haber sido detenido en el marco de la comisión de un delito o constar antecedentes penales: no concurre; (ii) no ha invocado una falsa nacionalidad; (iii) no tiene una prohibición de entrada anterior; (iv) posee domicilio fijo y conocido en Hospitalet de Llogregat, folios 13, 21 y 27 del EA; (v) posee documentación, pasaporte completo, que acredita que nunca ha salido de España y que no hay vinculación con el país de origen; (vi) no ha incumplido una salida obligatoria; (vii) es discriminatorio tener en cuenta la situación de entrada en nuestro territorio.
Del mismo modo, considera que tampoco son de aplicación al caso los otros supuestos que vienen recogidos en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, que también menciona (i) que el extranjero pueda encontrarse indocumentado en el momento de la detención, pero que puede subsanarlo posteriormente durante el procedimiento (como lo hizo en este caso); (ii) que la estancia irregular no hay supuesto un riesgo para el orden público, la seguridad pública o seguridad nacional (el recurrente lleva mucho tiempo en nuestro país y nunca se ha visto involucrado en un problema legal; (iii) sobre la forma en que se produjo la entrada en nuestro país, el TS entiende que los datos no podrán ser tenidos en consideración para sancionar una infracción consistente en la entrada irregular sino en la infracción relativa a la entrada ilegal, dado el carácter restrictivo de las normas de naturaleza sancionadora; (iv) en cuanto al arraigo, alega que ha de valorarse la situación personal del recurrente, que acredita una estancia prolongada en nuestro país y que dispone de medios suficientes, con contrato de trabajo y asistencia a curso básico de catalán, siendo que en el momento de la detención estaba tramitando el arraigo cuyo informe no fue emitido hasta noviembre de 2020 y (v) que no existe riesgo
de incomparecencia ni evitar la expulsión porque al estar localizable en su domicilio y para cualquier trámite como realizó mediante la solicitud del trámite de apoderamiento apud acta.
En definitiva, entiende que existe una escala de grados y que debe resolverse cada caso según sus circunstancias singulares, bajo el principio de proporcionalidad y equidad.
Con carácter subsidiario, solicita que se imponga la sanción de multa, al amparo de la STJUE de 8 de octubre de 2020.
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo anulando la sanción de expulsión. Con carácter subsidiario, solicita que se imponga la sanción de multa.
Oposición de la parte apelada
El Abogado del Estado no se opone al recurso
Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia
3.1 Doctrina legal y jurisprudencial aplicable
Se nos plantea en esta segunda instancia si es de aplicación al caso del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de la estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducado más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente" y si procede la imposición de la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad ( art. 55 y 57 de la misma Ley orgánica).
En lo que ahora interesa, el art. 57.1 de Ley Orgánica 4/2000, dispone que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 de la Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
No obstante, esta normativa nacional ha de interpretarse de acuerdo con las sentencias del TJUE y del TS que ayudan a interpretar la normativa nacional con la normativa de la UE.
Debe tenerse en cuenta la STJUE, de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) (TJCE\2015\16) que analizó la conformidad de la Ley Orgánica 4/2000, con la Directiva 2008/115, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta doctrina ha sido perfilada por la más reciente STJUE, de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20.
El TJUE, en la Sentencia citada en primer lugar, declara en su fallo que "La Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos...
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