SAP Navarra 83/2022, 20 de Abril de 2022
| Ponente | ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO |
| ECLI | ECLI:ES:APNA:2022:662 |
| Número de Recurso | 43/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 83/2022 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº
Ilmo/as. Sr/as.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
Dª. MARÍA AURORA RUIZ FERREIRO
Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 20 de abril del 2022.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 43/2021, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 2027/2020 del Jdo. Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña, por un delito de abusos sexuales, contra el acusado:
Benjamín, nacido el NUM000 del 1969, en DIRECCION000, hijo de Higinio y de Olga, con DNI nº NUM001, domiciliado en CALLE000, NUM002 de DIRECCION001, C.P. NUM003, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y defendido por el Letrado D. EMILIO Mª BRETOS RODRIGUEZ.
Ejerce la acusación particular Ascension representada por el Procurador D. RUBÉN DOMINGUEZ BASARTE y defendida por el Letrado D. JOSEBA CRSPO GARBISU.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal .
Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO .
Que se presentó atestado- denuncia que dio lugar a que se incoara el procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, para la comprobación del delito y determinación del presunto autor, que fueron remitidas finalmente a este Tribunal para su enjuiciamiento.
EL Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal, interesando se imponga al acusado la pena de 4 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del C.P. la pena de 5 años de libertad vigilada; Y, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del CP, la prohibición de acercamiento a Africa, su domicilio, centro de estudios o cualquier otro que frecuentare, a menos de 500
metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 años. El acusado como responsable civil directo deberá indemnizar a Africa en la cantidad de 9.000,00€ cantidad que devengará el interés legal correspondiente.
La acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, contemplados en el art. 183 del Código Penal, en su versión agravada de abuso de superioridad, esto es, el artículo 183.2C.P., y el artículo 183.4., apartados a) y d), del Código Penal; todo ello en relación con el art. 74 del C.P. Entendiendo que de los hechos narrados es responsable el acusado, Benjamín, como autor ( art. 28 CP); que concurren la agravante de alevosía ( art. 22.1 CP) y la de abuso de confianza ( art. 22.6 CP), interesando una pena de DOCE AÑOS de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como el abono de las costas. Así mismo, dado el tipo delictivo aplicado y la gravedad de los hechos, procede imponer las medidas previstas en el art. 48, en relación al art.57.1, párrafo segundo, del C.P., esto es, la prohibición de residir en el municipio o acercarse a Doña Africa, a su lugar de estudios y/o trabajo, y a cualquier otro que frecuente, o a comunicarse con ella, por un período de veinte años a contar desde el día en que sea condenado. En concepto de Responsabilidad civil, la cantidad de ochenta mil euros (80.000,00 €), habida cuenta de las secuelas psíquicas y morales que estos hechos han causado a la menor.
En fecha 05.01.2021 se dictó auto de apertura de juicio oral por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183 1 del C.P
La defensa actuada en nombre del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la relación de hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y acusación particular, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no existiendo por tanto autor ni concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, procediendo la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.
Convocados el Ministerio Fiscal y las partes a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, se siguió el mismo por sus trámites legales.
Como cuestión previa, la sala conminó a la acusación particular para que, a la vista del auto de apertura de juicio oral, ajustase su calificación al mismo y a los trámites del procedimiento abreviado, modificando su calificación en lo que se refiere a la solicitud de condena por el art.183.1 del CP, con las dos agravantes de su escrito de calificación, por lo que interesó pena de 6 años de prisión y una responsabilidad civil de 15.000 euros. Se aportó por la acusación particular documental con los horarios de entrenamiento de la menor, informe sobre su rendimiento escolar, y pericial tecnológica ya anunciada. Por la defensa, justificante del ingreso de 800 euros.
En dicha sesión del día 4 de abril de 2.022 se practicó la totalidad de la prueba que, solicitada, que había sido declarada pertinente con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual.
Tras ello, el MF elevó a definitivas sus conclusiones, concretando los hechos a los años 2.016 y 2.017. La acusación particular hizo lo propio con las suyas modificadas. Por su parte a defensa, elevó a definitiva sus conclusiones, introduciendo como alternativa para el caso de condena que se tuviera en cuenta el ingreso de 800 euros en concepto de responsabilidad civil.
Concedido el derecho a la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para deliberación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2016 a 2017, tenía una relación de amistad con la familia de la menor Africa, nacida el NUM004 de 2006, siendo además Africa íntima amiga de la hija del acusado y compañeras ambas del equipo de balonmano, motivo por el que pasaban mucho tiempo juntas.
Durante ese tiempo el acusado aprovechando algunos momentos en que se encontraba a solas con Africa, con ánimo libidinoso, le tocó en diversas ocasiones por debajo de la ropa los genitales, sin necesidad de utilizar violencia o intimidación. Esos hechos ocurrían con frecuencia, ser producían aprovechando tres situaciones: la primera y más habitual, cuando la menor estando en la tienda de chucherías que regentaba el acusado se sentaba a su lado en el mostrador, momento en que este le introducía la mano bajo su ropa, tocándole los genitales; llegando en una ocasión a sacar su pene y colocar la mano de Africa sobre el mismo. La segunda situación, cuando la recogía del balonmano junto a su hija para llevarlas a casa; momento en que la colocaba en el asiento de en medio de las tres plazas de la furgoneta y, tras dejar primero a su hija, circulaba solo con Africa, alargando el camino a su casa y metiendo su mano bajo su ropa, tocándole los genitales. La tercera
situación, menos habitual, cuando la acompaña a pie a su casa y, tras entrar en el portal, aprovechaba el mismo y el ascensor para tocarle los genitales por debajo de la ropa hasta llegar a piso donde Africa residía.
Africa no dijo nada a sus padres hasta agosto de 2020 en el que tras contar lo sucedido se interpuso la correspondiente denuncia.
Como consecuencia de los hechos ocurridos Africa presenta malestar emocional como pensamientos intrusivos que le generan malestar psicológico, estado de nerviosismo, irritabilidad, sentimientos de tristeza y temor al estigma social que sería conveniente se trataran con apoyo psicológico.
El acusado ha consignado 800 euros para hacer frente a la indemnización.
Cuestiones previas. Por la defensa, en su escrito de conclusiones, tras negar los hechos, se lleva a cabo una exposición doctrinal y jurisprudencial del valor de la prueba pre-constituida, impugnándola y solicitando la presencia de la menor en el plenario.
Se impugna la pericial de Inocencia, así como los DIRECCION002 aportados de contrario. Impugnaciones que no se han reproducido como cuestión previa.
Empezando por la prueba pre-constituida de exploración de la menor, cabe recordar que la sentencia número 579/2019 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 26 de noviembre de 2019, recurso de casación 2014/2018, cuyo ponente fue D. Vicente Magro, ROJ: STS 3857/2019- ECLI:ES:TS:2019:3857, recoge los criterios que el Tribunal Supremo establece para que la incomparecencia de los menores en el plenario, una vez conformada la prueba pre-constituida en fase de instrucción, no vulnere el principio de contradicción ni el derecho de defensa del acusado. En dicha sentencia, el alto tribunal, tras exponer los 2 criterios, consideró que en ese concreto caso no se daban y, valorando las circunstancias concretas del caso y la edad de la menor en el momento de declarar en el juicio, consideró necesario un informe psicológico previo, para justificar motivada y debidamente la ausencia de la menor en el plenario. Dado que dicho informe previo y resolución motivada no se dieron, entendió el tribunal que se produjo una vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la CE y el artículo 6 del CEDH), por cuanto se vio afectado el principio de contradicción y el derecho de defensa del acusado. Por ello, concluyó estimando el recurso...
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