SAP Vizcaya 123/2022, 31 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 123/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 31 Marzo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/023688
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0023688
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 78/2021
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 745/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Virtudes
Procurador/a/ Prokuradorea:GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO
Recurrido/a / Errekurritua: ELKARGI S.G.R.
Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER APARICIO BIJUESCA
S E N T E N C I A N.º 123/2022
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS
En Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 745/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de Dª. Virtudes, apelante-demandante, representada por el procurador D. GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ y defendido por el letrado D. JOSE MONTERO
MURILLO, contra ELKARGI S.G.R., apelada-demandada, representada por la procuradora D.ª MAITANE CRESPO ATIN y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER APARICIO BIJUESCA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de diciembre de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aldama López, en nombre de Dª Virtudes, contra Elkargi Sociedad de Garantía Recíproca,
* no ha lugar a efectuar los pronunciamientos pretendidos en la demanda.
* Se imponen las costas a la demandante."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Virtudes se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 78/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 15 de diciembre de 2021.
En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.
Por la Sra. Virtudes se formuló demanda frente a la entidad Elkargi SGB instando la declaración de nulidad de la fianza personal contraída como consecuencia de la póliza de contrato mercantil de regulación de fianza o contraval suscrito entre el profesional Sr. Enrique y la entidad Elkargi Sociedad de Garantía recíproca. Demanda que dio origen al presente procedimiento.
Podemos señalar como aspectos reseñables del presente procedimiento los siguientes:
Que con fecha 4 de septiembre de 2.015 se suscribió entre el Sr. Enrique y Kutxabank una póliza de crédito en cuenta corriente con un límite de 80.000 €, siendo avalista solidaria la Sra. Virtudes, políza suscrita entre el empresario Sr. Enrique y Kutxabank siendo el destino del circulante liquidez para el negocio.
Que fue exigido por la entidad Kutxabank la suscripción de regulación de fianza o contraval por la entidad Elkargi por un importe 50% es decir 40.000 €. Por su parte la entidad Elkargi a su vez y respecto del contrato de contraval suscrito en fecha 4 de septiembre de 2.015 requirió igualmente la posición como fiadora solidaria de la misma persona que figuraba como avalista ante la entidad Kutxabank la Sra. Virtudes .
Con base en la consideración de que la Sra. Virtudes interviene como garante por duplicado, que no tuvo intervención activa alguna en la meritada operación, falta de información, renuncia al ejercicio de los beneficios de orden, excusión, y división, y en su consideración de consumidora se incide en la nulidad de la citada póliza.
La sentencia recurrida desestima la demanda al considerar la condición de no consumidora de la Sra. Virtudes
, desestimando la pretensión de nulidad de pleno derecho del afianzamiento, deniega igualmente la petición de anulabilidad por vicio del consentimiento del afianzamiento, igualmente deniega la nulidad de pleno derecho del inciso incluido en el anexo de la póliza relativa al afianzamiento de renuncia en todo caso a los beneficios de orden, excusión y división respondiendo cada uno de los fiadores por el total de las obligaciones, igualmente desestima la anulabilidad por vicio del consentimiento del citado inciso.
Del Recurso de Apelación.
En primer lugar determinaba la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y litispendencia, señalando la existencia de un procedimiento planteado ante el Tribunal Supremo respecto de la Nulidad de la cláusula de afianzamiento con cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, instando que de conformidad con lo precisado se falle por esta Audiencia Provincial el presente procedimiento una vez el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo se hayan pronunciado al respecto y ello en
razón de lo dispuesto en el art. 43 de la LEC. Como motivos del recurso denunciaba error en la valoración de la prueba al no aplicar a la fiadora Sra. Virtudes la condición de consumidora, así su intervención en el contrato fue de mera avalista, derivada de la relación conyugal que le unía al deudor principal; en este punto y desde la argumentación que desarrollaba, incidía en la inexistencia de prueba alguna que corrobore su condición de empresaria, consignando la misma como prueba diabólica. Desde los argumentos que desplegaba y bajo la consideración de que el avalista actúe ajeno a su actividad profesional y no tenga ningún vínculo con la sociedad que contrata el préstamo o aval, en última instancia, y desde a jurisprudencia que alegaba, puede ser considerada la actora como "consumidor". Conforme a ello argumentaba las premisas sobre condiciones generales, incorporación, transparencia, información. Señalaba que, en el presente caso lo que ha ocurrido es que ante la necesidad de financiación de una sociedad mercantil, terceros que no intervienen en la operación, familiares, señalando en este punto el carácter solidario de responsabilidad, y expresando o insistiendo, ello es lo ocurrido en el presente caso, la intervención de la demandante no fue motivada por motivos empresariales, ni económicos, nunca ha intervenido de forma distinta a la familiar con el prestatario. Como segundo motivo denunciaba error en la aplicación del derecho al no haber aplicado la normativa de protección al consumidor lo que determinaría la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento en tanto no fue negociada, no es transparente, no fue informada y ocasiona desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, atentando así contra la prohibición del abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo. Hacía expresa consideración al respecto de la superposición de garantías. Como tercer motivo del Recurso denuncia error en la aplicación del carácter abusivo de la cláusula que contiene el afianzamiento, que constituye además una sobregarantía y que impone a la avalista la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión y les constituye en fiadores solidarios.
Hemos visto que en primer lugar se viene en denunciar el error en la valoración de la prueba al no aplicar a la fiadora la condición de consumidora. Y ello, cuando su intervención en el contrato fue la de mera avalista derivada de la relación conyugal con el deudor principal.
En orden a la valoración de la prueba decíamos en nuestra sentencia Audiencia Provincial de Bizkaia Sección 3 del 27 de octubre de 2016 ".............................no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en
términos generales que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad...
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