STSJ Andalucía 950/2022, 31 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 950/2022 |
| Fecha | 31 Marzo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
RECURSO NÚM. 1497/2019
SENTENCIA NÚM. 950 DE 2022
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Srs. Magistrados:
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Silvestre Martínez García
Dña. Mª Rosa López- Barajas Mira
Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso contencioso administrativo número 1497/2019, interpuesto por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro, en representación de la mercantil ALHAMEÑA DE HOSTELERIA, S.L. ; como Administración demandada se personó el AYUNTAMIENTO ALHAMA DE ALMERIA, representado por D. Juan Cerrillo Peña, Letrado del Área de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Almería.
Con fecha 22 de octubre de 2019 se interpuso por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro, en representación de la mercantil ALHAMEÑA DE HOSTELERIA, S.L, recurso contencioso administrativo contra la modificación de las Normas Subsidiarias aprobadas el día 30 de septiembre de 1999 y cuya publicación por el Excmo. Ayuntamiento de Alhama se formalizó en el BOP de Almería de fecha 23 de Agosto de 2019.
Se formalizó la demanda, en fecha 2 de julio de 2020, en cuyo suplico se solicitó el dictado de una sentencia por la que se acordara las siguientes pretensiones:
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Nulidad de pleno derecho de la publicación en el BOP de 23/08/2019, así como la nulidad de los planos de ordenación incorporados a la publicación, por defectos insalvables y a la presunta falsedad de los mismos, que daría lugar a remitir testimonio al Ministerio Fiscal.
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Que la única publicación íntegra de la modificación de las NNSS, aprobadas definitivamente en el año 1999, es la efectuada el día 23 de agosto de 2019, cuya nulidad se solicita.
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Que al no estar debidamente acreditado el cambio de calificación de la finca propiedad de la actora, la misma mantiene su calificación de urbana.
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Incumplimiento por el Ayuntamiento del procedimiento legalmente previsto al publicar veinte años después las NNSS, incumpliendo la Disposición Transitoria segunda de la L.O.U.A.
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Imposición de costas.
Mediante escrito de fecha 4 de septiembre de 2020, la representación del Ayuntamiento de Alhama de Almería, contestó a la demanda, solicitando la inadmisibilidad y, subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, con condena en costas.
Por Auto de esta Sala se acordó el recibimiento del proceso a prueba, admitiéndose las que solicitaron las partes y fueron declaradas pertinentes. Tras la practica de las mismas las partes presentaron conclusiones escritas.
Elevadas las actuaciones, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso interpuesto, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el acuerdo de modificación de las Normas Subsidiarias (NNSS) del municipio de Alhama de Almería, adoptado por la COMISION PROVINCIAL DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y URBANISMO DE ALMERIA en fecha 30 de septiembre de 1999, y cuya publicación por el Ayuntamiento demandado fue realizada en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería (BOP) de 23 de agosto de 2019 .
Las pretensiones establecidas en el suplico de la demanda fueron las siguientes:
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Nulidad de pleno derecho de la publicación en el BOP de 23/08/2019, así como la nulidad de los planos de ordenación incorporados a la publicación, por defectos insalvables y a la presunta falsedad de los mismos, que daría lugar a remitir testimonio al Ministerio Fiscal.
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Que la única publicación íntegra de la modificación de las NNSS, aprobadas definitivamente en el año 1999, es la efectuada el día 23 de agosto de 2019, cuya nulidad se solicita.
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Que al no estar debidamente acreditado el cambio de calificación de la finca propiedad de la actora, la misma mantiene su calificación de urbana.
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Incumplimiento por el Ayuntamiento del procedimiento legalmente previsto al publicar veinte años después las NNSS, incumpliendo la Disposición Transitoria segunda de la L.O.U.A.
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Imposición de costas.
Motivos de impugnación de la mercantil recurrente .
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La actora señala que es propietaria de una finca urbana en Alhama de Almería, Avenida Nicolás Salmerón y Alonso nº 28, con una superficie de 636 m2 construidos, que venía siendo calificada como finca urbana. Pero que en el año 2016, cuando procede al inicio de obras de adecuación de la vivienda para local de hostelería, recibió notificación (fecha de registro de salida de 4/1/2017) de incoación de procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, en el que se le advierte que parte de la vivienda había sido calificada como sistema general de espacios libres destinado a parque municipal.
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Solicitada explicación al Ayuntamiento por la actora, el técnico municipal del Ayuntamiento (Arquitecto del Área de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Almería), en fecha 12/06/2019 (fecha de notificación) le informa del cambio de calificación de su finca, respecto a las NNSS del año 1985 en las que aparece la totalidad de la finca dentro de suelo urbano, pero sin justificar el cambio de calificación por las NNSS de 1999. Recibiendo posteriormente expediente completo de modificación de las Normas, sosteniendo que al ser diferente con el aportado a la Sala, presume que se ha podido falsificar.
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Señala diferencias entre el USB de las Normas que le remitió el Ayuntamiento ante su requerimiento, y los documentos aportados ahora por el Ayuntamiento. Así el Anexo no se encuentra en el expediente. En la memoria de ordenación también existen diferencias entre el sellado por la Comisión Provincial y el del Ayuntamiento. También en la Memoria justificativa existen diferencias, que suponen documentos distintos, también ocurre en los planos de información entre los planos del expediente y los aportados por el Ayuntamiento. En lo referente a los planos de ordenación que aporta como documentos 17 a 19, es la primera vez que aparecen, y que jamás fueron publicados hasta la publicación realizada en el BOP de agosto de 2019,
y que reflejan que parte de la finca está calificada como sistema general, vulnerando el derecho de propiedad y la seguridad jurídica. Consta que los planos fueron redactados en abril de 2000, cuando las NNSS fueron aprobadas definitivamente en el año 1999, cuando fueron sellados.
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Impugna los actos administrativos por existencia de presunta desviación de poder del Ayuntamiento, negligente en la publicación en el BOP veinte años después, que pretende revestir de legalidad lo que no es tal. Irregularidades que la actora califica de presuntamente delictivas.
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Impugna la resolución de aprobación de las NNSS porque no se ha detectado la necesidad de nuevos equipamientos, tal como se dice en la Memoria justificativa, por lo que no hay necesidad de incrementar los sistemas generales. Modificación que se contiene en los tres planos publicados que adolecen de defectos y que reflejan la falsificación. Asimismo alega la existencia de desviación de poder para dar una apariencia de legalidad, siendo arbitraria, prohibición de esta consagrada en el art. 106 CE. Señala que la modificación de las NNSS no ha entrado en vigor, al hacerlo veinte años después, por su indebida publicación tardía.
A la estimación del recurso contencioso administrativo se opuso el Ayuntamiento demandado, que en primer lugar alega la existencia de una causa de inadmisión, consistente en la falta de legitimación del demandante (ex art. 69.b, de la LJCA), pues es interpuesto por la actora en base a un derecho, al considerar que la publicación le resulta perjudicial. Sin embargo, no ha resultado acreditada la titularidad del demandante sobre la parcela afectada, pues en el catastro dicho inmueble cuenta con una superficie de 210 m2.
Pero esta causa de inadmisión ha de desestimarse, pues no es relevante a los efectos de las pretensiones de la actora la superficie total de la finca de su propiedad, pues en materia urbanística rige la acción pública. Esta es reconocida en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, tanto en su art. 5, apartados c), d) y f), como en su art. 62 donde literalmente establece lo siguiente:
"1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales ContenciosoAdministrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.
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Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística".
En segundo lugar alega la demandada como causa de inadmisión por ser el objeto un acto no susceptible de impugnación, al señalar en el suplico que impugna por nulidad de pleno derecho la publicación en el BOP de 23/8/2019 de las NNSS, y en la pretensión que consta en el apartado B) del suplico, al señalar que la única publicación de la modificación de las NNSS de Alhama de Almería, aprobadas definitivamente en el año 1999. Alega la...
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