SAP Málaga 143/2022, 30 de Marzo de 2022
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:1158 |
| Número de Recurso | 1374/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 143/2022 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 143/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 12 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION Nº 1374 /19
PIEZA OPOSICION JUICIO CAMBIARIO Nº 180.01/2017
En la ciudad de Málaga, a 30 de marzo de dos mil veintidós.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Málaga en los autos referenciados Oposición Juicio Cambiario nº 180.01/2017) seguidos a instancia de la BANCO POPULAR ESPAÑOL SA - sucedido en el transcurso de los autos por BANCO SANTANDER parte apelada, representada en esta alzada por el procurador Don José Domingo Corpas y asistida por el letrado don Joaquín Ortega Martínez contra DTEK-SYSTEM INSTALACIONES SL Y otras, parte apelante, representado en esta alzada por el procurador Don Ángel Ansorena Huidobro y asistido por la letrada doña, Teresa Salas Sánchez.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que desestimando la oposición formulada frente a la demanda iniciadora del juicio, debo condenar y condeno a DTEK-SYSTEM INSTALACIONES SL a estar y pasar por esta declaración, siguiéndose el procedimiento cambiario por la cantidad despachada, con imposición de las costas procesales de esta instancia a la ejecutada ."
La referida Sentencia, de fecha 19 de septiembre de de dos mil diecinueve, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose en tiempo y forma el correspondiente recurso de apelación con base
a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo, recurso que fue admitido a trámite y tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente previo emplazamiento de las partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, correspondiendo en turno de reparto a esta Sección donde se formó rollo de apelación y repartido . No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 22 de febrero de 2022
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los DE MÁLAGA, se alzan la representación de la entidad demandada DTEK-SYSTEM INSTALACIONES SL denunciando los siguientes motivos :
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- Error en la valoración de prueba al no tener en cuenta el juez a quo, que uno de los pagarés reclamados era ajeno a la apelante al no ser ni la firmante, endosante, avalista, ...etc, hecho que además no fue controvertido por las partes, al admitir la propia demandante, en el trámite de alegaciones a la oposición, que sobre dicho pagaré no procedía su reclamación a la entidad DTEK-SYSTEM INSTALACIONES SL y así lo declaró la apelada en su escrito : Falta de legitimación activa y pasiva y pluspetición, por lo que podrá instar que se reduzca la deuda reclamada eliminando los cinco mil euros del tercer pagaré y gastos y comisiones derivados del mismo pero no la falta de legitimación pasiva respecto de los otros dos por los cuales se debe continuar la reclamación, afirmando que la sentencia incurre en un error cuando no estima el motivo de falta de legitimación pasiva y activa y plus petición respecto a dicho pagaré .Siendo el pagaré controvertido el aportado como documento número 4, siendo firmante del mismo la entidad CHRONOTEC, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN SL, el primer endosante D. Pedro Miguel y la endosataria, la entidad BANSER 3013 OBRAS Y SERVICIOS S. L. ( BANSER) que con posterioridad lo endosa a la entidad Banco Popular .Se afirma que la actora solicitó una condena solidaria siendo la reclamación entera para todos y cada uno de los demandados, y por tanto la imposibilidad de mancomunarse la deuda a cada uno de los deudores y,de no entenderse así, dado que con carácter subsidiario y como segundo motivo de oposición se alegó la pluspetición por el importe del pagaré mas gastos e intereses debió reconocerse la petición de plus petición evidente, clara y reconocida de contrario, debiendo revocarse la sentencia dictada por falta de legitimación activa y pasiva y plus petición respecto del pagaré de 5.000,00 euros mas gastos ascendentes a 545, 03 euros .
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-Error de la sentencia al no decretar Plus Petición por reclamar la ejecutante gastos por " Comisiones de Contrato de Descubierto " entre el Banco y el cesionario descontante, al ser un contrato voluntario por el ejecutante y ajeno al resto de los obligados cambiarios, como es la apelante, sin que la sentencia de instancia haga ninguna valoración al respecto al manifestar que los gastos de devolución deben ser incluidos en el art.
53.3 de la Ley Cambiaria y del Cheque al traerse de devolución de efectos y no por el descuento, evidenciándose un error claro y manifiesto ya que lo que se está impugnando por la apelante no son los gastos de devolución permitido en dicho articulo, sino los de descuento afirmando que los gastos de devolución permitidos por dicho articulo, los del descuento, resultando improcedente el concepto de comisiones nacidos del contrato de descuento por un total de 1.796,52 euros por lo que deberá revocarse la sentencia de primera instancia por pluspetición de este concepto .
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- Error de la sentencia al no admitir la excepción por incumplimiento del contrato según arts, 14, 24 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque y 347 y 348 del código de comercio al no advertir que se trata de una cesión ordinaria del crédito al ser pagarés " no a la orden" y no un endolso .
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- Extinción del crédito cambiario reclamado por pago realizado por la deudora DTEK a un acreedor legitimado con anterioridad a tener conocimiento de la cesión de los pagarés a Banco Popular ( art 1527 del Código civil ) ; Error grave y manifiesto a partir la sentencia de una premisa totalmente inexistente ; el conocimiento de la cesión, cuando consta acreditada que la notificación del Banco Popular a la apelante para comunicar la cesión y reclamar el pago se produjo el 31 de octubre de 2016, documento 5 de la demanda Cambiaria ; 10 meses después de la cesión del crédito y 5 meses después del pago realizado al primer acreedor
En base a estos motivos insta se dicte sentencia en la cual estimando el recurso se dicte nueva resolución en la cual desestimando la demanda cambiaria instada por la entidad Banco Santander al no proceder la orden de pago y embargo por existir 1. Falta de legitimación activa y pasiva ; 2 Plus petición del pagarés por importe de
5.000,00 euros y gastos, intereses y costas ; 3. Plus petición por gastos derivados del contrato de descuento ; 4, excepción de incumplimiento contractual de la entidad cedente y 5 Extinción del crédito por pago realizado al primer acreedor sin conocer la sesión ordinaria no notificada, imponiendo las costas a la entidad apelada en primera y segunda instancia .
La parte actora apelada se opone al recurso deducido de contrario, compartiendo todas y cada una de las razones por las cuales el juzgador de instancia ha desestimado la demanda de oposición cambiaria reflejadas en la sentencia afirmando infundado los distintos motivos de apelación .Con carácter previo se alega como no se transmuta la regla de la carga de la prueba propia de este tipo de proceso especial, sino que se ha de partir de que el acreedor cambiario ha probado los hechos constitutivos de su pretensión cambiaria, y es el demandante de oposición el que tiene la carga de alegar y probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la pretensión del contrario -lo que se podría denominar hechos constitutivos de la pretensión negativa del pago por el deudor-, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC; por tanto, la carga de la prueba corresponde al demandante de oposición, extremo éste en consonancia con la naturaleza propia de tal documento cambiario.
En cuanto al primer motivo alega que en lugar de solicitar la desestimación integra de la demanda debió plantear una reducción, eliminando los cinco mil del tercer pagare y los gastos y comisiones derivados del mismo no la falta de legitimación pasiva ni activa, de cualquier forma de estimarla solo cabria reducir la reclamación, sin afectar al resto de la cantidad reclamada, y una estimación solo parcial.
En cuanto al segundo, gastos por devolución de efectos trae a colación el articulo 58. 3 de la LCCH y la procedencia de reclamar todos y cada uno de los gastos producto de la devolución, no limitados a los de protestó y comunicaciones .
En tercer lugar relativo a la oposición por incumplimiento del contrato y por pago de tercero, se alega que tal incumplimiento no se produjo en ningún caso y especialmente no se produjo respecto del contrato por el que se entregaron los pagarés, ademas se afirma que no puede alegar las excepciones resultantes de las relaciones personales con un tercero, tales como el incumplimiento contractual, como el legitimo tenedor, sino que solo podrá ejercer dichas acciones contra dicho tenedor, pero es que no existen relaciones personales que se derivan en un incumplimiento contractual que justifique una oposición contra el tenedor además...
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