SAP Barcelona 412/2022, 29 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 412/2022 |
| Fecha | 29 Marzo 2022 |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 85/2019
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 14 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 793/2018
SENTENCIA NÚM. 412/2022
Magistrados/das:
Maria Josep Feliu Morell
José Ignacio Vicente Pelegrini
Javier Ruiz Pérez
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 85/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, seguida por delito de abuso sexual a menor de 16 años contra Constantino, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido en México, hijo de Darío y Florinda, con domicilio en Residencia DIRECCION000, c/ DIRECCION001 NUM001, DIRECCION000, Barcelona.
Han sido partes el acusado Constantino, representado por Alejandra Mencos Vivo, y defendido por Gabriel Gili Cantarell, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la magistrada Maria Josep Feliu Morell.
Barcelona, veintinueve de marzo de dos mil veintidos.
En la fase intermedia de esta causa, seguida por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona con el núm. 793/2018 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Constantino, como autor responsable conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del CP de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) y 74 del C.Penal., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición, al acusado Constantino, la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pena de prohibición de aproximación a Patricia, a su domicilio, o cualquier lugar que frecuente a una distancia no inferior a mil metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por un periodo de seis años. De conformidad con el art. 192.1 la pena de seis años de libertad vigilada y al pago de las costas según el art. 123 del C. Penal. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la menor Patricia
por el daño moral ocasionado en la cantidad de 12.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 Lec.
En trámite de calificación provisional, la defensa de Constantino solicitó la libre absolución de su defendido.
En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de Constantino mantuvo la petición de libre absolución de su defendido y como alternativa y para el caso de condena, alego la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.penal.
Tras los correspondientes informes y dada la última palabra al acusado, quedo la causa vista para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado Constantino, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es el abuelo paterno de la menor Patricia, nacida el NUM002 de 2010.
El acusado vivía en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM003 Esc. NUM004 NUM005 de Barcelona junto con su esposa, hasta que esta falleció en octubre de 2016. Durante el año 2016 también paso a residir a este domicilio el padre de la menor Patricia, Mauricio tras la separación conyugal de su esposa Violeta, madre de Patricia . Durante el año 2016 con anterioridad a que el padre de Patricia fuera a vivir al domicilio de sus padres y al menos durante el año 2017, el acusado, que al ser el abuelo de Patricia ostentaba respecto de ella una situación de superioridad y de confianza que favorecía sus propositos, aprovechando algunas ocasiones en que Patricia estaba en su domicilio, ya fuera para pasar algún día sin sus padres o cuando su padre ya se había separado y pasaban con él algunos fines de semana, en el salón del domicilio, cuando estaba sólo con Patricia, al estar los demás en sus habitaciones descansando, la sentaba en sus rodillas, y mientras veían un programa de animales en la televisión, le realizó tocamientos, unas veces por encima de la ropa, otras metiéndole la mano por debajo de los pantalones y en otras incluso por debajo de las bragas tocándole la zona genital. También le tocaba los pechos por debajo del a camiseta y algunas veces le metía las manos por la zona de los glúteos. Una de las veces en que le realizó los tocamientos descritos, aprovecho que la llevo a la cama porque Patricia tenía sueño y se los hizo en el momento de acostarla.
Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. Habiéndose practicado la declaración testifical de la menor Patricia con el visionado en el acto del juicio de la prueba preconstituida, de conformidad con lo establecido en la ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, en sus artículos 449 bis y 449 ter. de la Lecrim.
El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.
La defensa del acusado planteó como cuestión previa que en la práctica de la prueba preconstituida en el Juzgado de instrucción, le había sido vulnerado su derecho de defensa, en tanto la Magistrada le inadmitió algunas preguntas y aclaraciones que el pretendía se realizaran con la menor Patricia por las psicólogas que practicaron la exploración. Consta en el acta, la denegación de algunas de las preguntas propuestas por el Letrado, pero si bien en aquel momento se formuló protesta por la denegación, cuando el Jugado instructor dicto el auto dando por finalizada la instrucción y acordando dar traslado a la acusación para calificar, la defensa no formulo recurso alguno para solicitar la diligencia que estimara oportuna, por tanto consintió el mismo, lo que implica su conformidad con las pruebas practicadas en la fase instructora. Por tanto su pretensión no puede ser estimada en este momento procesal, en que además sería absolutamente inviable la práctica de una nueva exploración de la menor. En cualquier caso, hay que indicar que la denegación de las preguntas que realizó la Magistrada instructora, fue absolutamente correcta. Algunas de las preguntas que se pretendían formular ya habían sido contestadas por la menor, otras sería más oportuno realizarlas a la madre de Patricia, en concreto la de si lo explicaron a la madre de Blanca . Por tanto, estima la Sala que ninguna indefensión o vulneración se ha producido en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el Tribunal.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años previsto y penado en el art. 183.1 realizado con prevalimiento del párrafo 4 d) del mismo precepto del C.Penal al concurrir en ellos los elementos que integran la citada infracción penal, lo que resulta del conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio.
En el presente caso, por el Ministerio Fiscal, se formula acusación por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, debiendo el tribunal examinar y valorar si la prueba practicada lo ha sido cumpliendo todas las garantías para su plena validez y si es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que como derecho fundamental ampara al acusado, La única prueba directa que existe contra el acusado, es la declaración de la presunta víctima, y solo si esta es firme, persistente y creíble, apreciada partiendo de las características personales de la testigo, y con algunas corroboraciones, podremos valorar las demás pruebas que han sido practicadas en el acto del juicio para llegar a la convicción sobre los hechos ocurridos y la autoría de los mismos.
La menor Patricia presto declaración con la asistencia de técnicos del EAT Penal como prueba preconstituida habiendo sido la prueba videografíca reproducida en el acto del juicio oral.
En orden a la valoración de la declaración de la víctima, para ser considerada como única prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, señala entre otras, la STS núm. 815/2013 de 5 de noviembre que "La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.
Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, etc.).
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el...
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