SAP Guipúzcoa 186/2022, 21 de Marzo de 2022
| Ponente | DANIEL SANCHEZ DE HARO |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2022:263 |
| Número de Recurso | 21292/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio civil |
| Número de Resolución | 186/2022 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/001138
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0001138
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 21292/2021 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 173/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Hilario y Eva
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ
S E N T E N C I A N.º 186/2022
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ªFELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA
En Donostia / San Sebastián, a 21 de marzo de dos mil veintidós.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 173/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA ALLICA
ZABALBEASCOA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Hilario y Eva, apelado/a - demandantes, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/21.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
En fecha 30/06/21 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ainhoa Kintana Martínez sustituida por la Procuradora Dña. Francisca Martínez del Valle, actuando en representación de Dña. Eva y D. Hilario, y bajo la dirección letrada de Dña. Maite Ortiz Pérez sustituida por el Letrado D. Joaquín de Goiburu Muguruza; y, frente a "KUTXABANK, S. A.", representada por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa sustituida por su Oficial Dña. Elena Anaut Gastamintza, y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno sustituido por el Letrado D. Jon Aldazabal Etxeberria; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y, debo
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DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, de la TERCERA, relativa a los gastos, y de la cláusula PRIMERA, ÚLTIMO PÁRRAFO relativa a los intereses de demora, todas ellas, de las dos escrituras públicas de préstamo hipotecario de fechas 10 de septiembre de 1996, con números de protocolo 1024 y 1025; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.
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CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.
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CONDENAR y CONDENO a la parte demandada, "KUTXABANK, S. A." a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en la mitad de los gastos de notaría, y en el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, además de las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura, así como en su caso, las que se hubieran percibido como intereses de demora, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
SEGUNDO Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de marzo de 2022.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.
Interpone el presente recurso la entidad bancaria, mostrando su disconformidad con la Sentencia, en base a los siguientes argumentos. Prescripción. Debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo, la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 CC, lo que daría lugar a la prescripción en el presente caso, por el transcurso del plazo, entre el pago y la reclamación judicial. No compartiendo el criterio de la Sentencia que establece el dies a quo, en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, solicita la revocación de este pronunciamiento, estimando la prescripción planteada. Impugna la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, en base a los siguientes argumentos. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura. La comisión de apertura, cuenta con expreso reconocimiento legal y jurisprudencial, siendo expresamente informados de la misma con carácter previo a la celebración del contrato. Forma parte del precio o coste total del contrato de préstamo, definiendo el objeto principal del contrato, por lo que es una cláusula que está excluida del control de abusividad del artículo 82.1 TRLCU. Cumple en el presente caso los requisitos de transparencia sustantiva. En todo caso, no es abusiva. Es parte integrante del precio total y presenta una conexión necesaria con prestaciones a cargo del prestamista que son imprescindibles para la concesión del préstamo, siendo habitual en el ámbito bancario. Impugna igualmente la imposición de costas. La Sentencia condena al pago de
las costas pese a que la reclamación extrajudicial solicitó la restitución integra de los gastos hipotecarios. No dándose una estimación sustancial de la demanda. En todo caso concurren dudas de hecho y derecho sobre la cuestión que justifican la no imposición de costas.
Por la parte apelada, impugna el recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada y la desestimación del recurso.
Prescripción de la acción
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que "La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'".
El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: " A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que laDirectiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica."
Esta opción queda expresamente rechazada, en cuanto al momento de la celebración del contrato, por la STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, que ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el...
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