SAP Madrid 172/2022, 18 de Marzo de 2022
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2022:4313 |
| Número de Recurso | 1157/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 172/2022 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914934715
Fax: 914934539
audienciaprovincial_sec2@madrid.org
MAM 914934610
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0040563
Procedimiento Abreviado 1157/2021
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 717/2020
S E N T E N C I A Nº 172
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
Ilmos. Sres/as:
Presidenta:
Doña MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente)-Magistrados/as:
Doña INMACULADA LOPEZ CANDELA
Don JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a 18 de marzo de 2022.
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm. 1157/2021, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 36 de los de Madrid, tramitada bajo el número DPrv. núm. 717/2020, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra: Ruperto, con Documento identificativo DNI núm NUM000, nacido en Tarragona, el día NUM001 /1989, hijo de Severiano y Valentina, con domicilio en CALLE000, Madrid y en libertad provisional por esta
causa, representado por el/la procurador/a Sra. Rodríguez Gil y defendido por la letrada Dª Mª Isabel García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña María Gordillo Rubio.
Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:
I/ A N T E C E D E N T E S DE H E C H O.
Con fecha 10/02/2021 el/la Instructora acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 717/2020, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto de fecha 10/02/2021 dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.
Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 11 de marzo de 2022, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.
El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo las siguientes:
-
Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368. 1 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
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Siendo el acusado responsable en concepto de autor, conforme al art. 27 y 28 del CP.
-
No concurren en el acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
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Procede imponer al acusado las penas siguientes: cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 1500 euros con RPS de 7 días en caso de impago conforme a lo establecido en el art. 53.2 CP.
Comiso de la sustancia intervenida en aplicación de los artículos 374 y 127 CP a la que se dará el destino legalmente previsto.
Pago de costas procesales.
La defensa del acusado en el mismo trámite, las elevó a definitivas y solicitó la libre absolución para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
II/ H E C H O S P R O B A D O S.
El día 23 de abril de 2020, sobre las 19:45 horas, el acusado: Ruperto, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado en la calle Fuencarral de Madrid, a la altura de su número 18, por los agentes, funcionarios del cuerpo nacional de policía, núm. NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 quienes se encontraban realizando labores propias de prevención y mostrando una actitud nerviosa y esquiva y tras su identificación, el agente núm. NUM002 descubrió el contenido de una caja de guantes que portaba el acusado, resultando que en su interior fueron halladas las siguientes sustancias que, posteriormente analizadas, resultaron ser:
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Dos bolsitas de ketamina con peso neto, respectivamente, de: 4,965 gramos y una riqueza del 80% y 5,045 gramos la segunda, con una riqueza del 77,7 %.
Total ketamina: 10.01 gramos.
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Igualmente contenía la caja una tercera bolsa con 5,065 gramos de metanfetamina y una riqueza del 78,4 %.
El valor que hubiesen alcanzado en el mercado ilícito asciende a 622,38 euros, a razón de 48,99 euros el gramo de ketamina y de 26,06 euros el gramo de metanfetamina.
El acusado poseía dichas sustancias para destinarlas a la venta a terceras personas y obtener un beneficio económico.
III/
La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, tras efectuarse por el tribunal una valoración en conciencia de todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical, prueba
pericial y documental, concluimos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368-1 del Código Penal.
De los mismos, resulta autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos integradores del indicado delito.
Enjuiciamos una tipología delictiva y un modus operandi que no exige más medios de prueba que los practicados, pues no es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, ya que la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva .
Tampoco la prueba que requiere la acción típica de la tenencia para el tráfico exige la demostración de dónde y cómo el poseedor adquirió la droga, ni que haya emprendido la venta de la misma ( SSTS 16/09 o 14/11/2005).
Por otro lado, en cuanto a la preordenación al tráfico no es preciso que en el instante de la detención se le intervenga dinero encima, porque, en el caso, es la detención lo que impide el inicio del mercadeo.
Juzgamos como dato inapelable que el acusado es sorprendido con sustancias que, posteriormente analizadas, arrojaron el resultado especificado en el factum, manteniendo su defensa que su destino era el autoconsumo, cuando, frente a tal tesis auto exculpatoria, la sala estima acreditado, como hemos adelantado, que se trata de una tenencia preordenada al tráfico.
2.2. El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas, es un delito de peligro abstracto y como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión.
La salud pública como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que, este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate, y así, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública, siendo la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública y ha acordado su prohibición.
Al tiempo, considera delictivas en razón del riesgo que crean y apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración, tráfico u otros, o, incluso, de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines, como es el caso.
El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.
Para su comisión se precisa: 1º la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; 2º que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España; 3º un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, por carecer de la autorización legal o reglamentaria, elementos que han de inferirse de una serie...
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