STSJ Castilla-La Mancha 118/2022, 18 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2022 |
| Número de resolución | 118/2022 |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10118/2022
Recurso Apelación núm. 4/20
Albacete
S E N T E N C I A Nº 118
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
Dª. Gloria González Sancho
En Albacete, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 4/20 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Doroteo, representado por el Procurador Sr. López de Rodas Gregorio y dirigido por el Letrado D. David Medrano Córcoles, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Raquel Iranzo Prades.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete se dictó sentencia en PA 270/2019 en cuyo fallo literalmente era el siguiente:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dº Marco Antonio López de Rodas Gregorio, en nombre y representación de Dº Doroteo, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha6 de mayo de 2019, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 26/3/2019,en virtud de la cual se acuerda la expulsión del recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en España por un período de tres años, se acuerda anular parcialmente el acto impugnado
en el único aspecto de reducir el tiempo de prohibición de entrada en España establecido en el acto impugnado de tres años a un año. Todo ello sin expresa condena en costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por D. Doroteo, a cuya estimación se opuso la Administración del Estado.
El recurso de apelación fue admitido a trámite y sustanciado por sus prescripciones legales en el Juzgado, que llevó en su momento las actuaciones a la Sala, que, sin necesidad de visto ni de conclusiones, señaló para votación y fallo del recurso el 17 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar.
Por permiso oficial del Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste, el mismo no entra a formar parte de la composición de la Sala.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete de fecha 6 de mayo de 2019 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26 de marzo de 2019 dictada en expediente NUM000, en virtud de la cual se acordaba la expulsión del recurrente del territorio español con prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por la que se imponía a la señora María Rosa la sanción de expulsión del territorio con prohibición de entrada España por un periodo de tres años.
Se estimó parcialmente el recurso atendiendo al principio de proporcionalidad, y se rebajó el periodo de prohibición de entrada en España de tres a un año.
La sentencia parte de que concurría la infracción prevista en el art. 53.1.2) L.O 4/2000, y, con remisión a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en asunto C 38/ 14, y a la de esta Sala de 24 de febrero de 2016, y entendió qué la sanción que procedía era la de expulsión, de modo que no se vulneraba el principio de proporcionalidad.
Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación en el que se reprocha falta de proporcionalidad de la resolución sancionadora a la hora de decretar la expulsión, por no concurrir circunstancias negativas en la situación de la apelante, rechazándose la aplicación directa de la Directiva de retorno, una vez que en la LOEX se establece como sanción principal la multa. En el suplico del recurso de apelación se solicita expresamente que se declare la nulidad, o se anule, la expulsión y la prohibición de entrada en territorio español y sea sustituida por la sanción de multa.
La Administración del Estado se opone al recurso de apelación invocando la doctrina establecida por las sentencias en la que se basa la sentencia apelada.
La sentencia parte de la doctrina sentada por la sentencia del TJUE de 23 de abril del 2015 interpretando la directiva 2008 / 115 CE, de la que se derivaba que dicha directiva imponía a los Estados miembros que, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer país, procedieran al dictado de la correspondiente decisión de retorno, lo que determinaba que la sanción a imponer en situación de estancia irregular de un extranjero era la de expulsión del territorio español. Al margen de eso también se hacía referencia a la circunstancia negativa de indocumentación del apelante.
Del panorama del que se parte en la legislación española, concretamente de los arts. 53 y 57 de la LO de extranjería, se deriva con claridad que la sanción principal es la multa, y que, sin embargo, puede aplicarse la expulsión, pero siempre de acuerdo con un principio de proporcionalidad, con la debida motivación y valoración de las circunstancias concurrentes.
Incluso sin esa mención expresa al principio de proporcionalidad (antes de la modificación del 2009) el Tribunal Supremo ya vino entendiendo que cabía la aplicación de la expulsión solamente cuando hubiera circunstancias que cualificasen negativamente el supuesto-base de la infracción, que es la estancia irregular, tales como la carencia de pasaporte, el uso de documentación falsa o la comisión de delitos (así, sentencias dictadas en los recursos de casación números 8010, 419 de 2002, 1448, 6691, 6969, 6683, 6485, 6693, 6787, 8951, 8953, 8969, 9555, 9835, 9585 y 10273 de 2003, 1624, 2269 de 2004 y muchas otras). Así dice la dictada en el recurso de casación 6787/2003, FJ 6º: "En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del Sr. ... en territorio español. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que obró conforme a Derecho la Sala de Baleares cuando estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la sanción impuesta ". Y por su parte el Tribunal Constitucional, en su Auto de 6 de noviembre de 2007 (cuestión de inconstitucionalidad 422/2007) señaló que para determinar si se impone
la sanción de multa o la de expulsión, la Administración debe atender a criterios como los del art. 55.3 de la Ley Orgánica de extranjería: criterios de proporcionalidad, grado de culpabilidad, daño producido, riesgo derivado de la infracción y trascendencia de la infracción; lo cual, a nuestro juicio, equivale a afirmar que para imponer la sanción más grave hay que hallar algún elemento diferenciador que permita su aplicación.
La reforma del art. 57 efectuada en 2009 parece que a todas luces pretendió recoger, precisamente, esta doctrina, al incluir la referencia a la proporcionalidad, a la motivación y a la valoración de los hechos que configuran la infracción. De manera que ya no se trataba de una mera doctrina jurisprudencial, sino de un criterio establecido por Ley.
A raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune), se empezó a aplicar por los tribunales españoles, como única medida, y sin valorar la opción "multa/expulsión", la expulsión (con plazo voluntario de salida en caso de procedimiento ordinario y sin él en caso de procedimiento preferente), por entender que así lo exigía necesariamente la aplicación de la Directiva 2008/115/CE. Esta postura cristalizó incluso en varias sentencias del Tribunal Supremo en ese sentido, como por ejemplo la nº 734, de 30 de mayo de 2019 y las que allí se citan.
A juicio de esta Sala, dicha interpretación de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 no era correcta, pues una cosa es que la normativa española sea contraria a la Directiva, cosa indudable a la vista de dicha sentencia, y otra muy diferente que las autoridades españolas puedan ignorar la ley española para aplicar directamente la Directiva en perjuicio del ciudadano. Pues el efecto directo vertical de las Directivas no traspuestas es, según ha declarado reiteradamente el TJUE, "directo", esto es, invocable por el particular frente al Estado, pero no "inverso", esto es, invocable por el Estado (responsable precisamente de no trasponer la Directiva) en perjuicio de los ciudadanos; además de suponer la omisión de la debida consideración de principios capitales como el de legalidad sancionadora, tipicidad y seguridad jurídica.
Por entenderlo así, esta Sala planteó cuestión prejudicial europea en el seno del recurso de apelación 35/2018, que ha dado como fruto la reciente STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) donde se declara que " La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de...
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