SAP A Coruña 250/2022, 20 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 250/2022 |
| Fecha | 20 Junio 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00250/2022
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15009 41 1 2019 0000732
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2021
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2019
Recurrente: Doroteo
Procurador: ALMA MARIA BLANCO PITA
Abogado: JAVIER JESUS GRUEIRO BOUZA
Recurrido: Vanesa, Feliciano
Procurador: MARIA DEL MAR GUTIERREZ MARCOS, MARIA DEL MAR GUTIERREZ MARCOS
Abogado: ESTEFANO IGLESIAS DIAZ, ESTEFANO IGLESIAS DIAZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García
D. César González Castro
En A Coruña, a 20 de junio de 2022.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 523-2021, interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Betanzos, en los autos de juicio ordinario núm. 199/2019, siendo parte como apelante, el demandado, DON Doroteo
, provisto del documento nacional de identidad nº NUM000, con domicilio en CALLE000, NUM001, Miño, representado por la procuradora doña Alma-María Blanco Pita, bajo la dirección del abogado don Javier Grueiro Bouza; y como apelados, los demandantes, DON Feliciano, provisto del documento nacional de identidad nº NUM002 y DOÑA Vanesa, provista del documento nacional de identidad nº NUM003, ambos con domicilio en Miño (A Coruña) CALLE000, núm. NUM004, representados por la procuradora doña María del Mar Gutiérrez Marcos, bajo la dirección del abogado don Estéfano Iglesias Díaz; versando los autos sobre acción declarativa de dominio.
Y siendo magistrado ponente don César González Castro.
Aceptando los de la sentencia de fecha 19 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número 4 de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo desestimar la demanda formulada por la representación procesal de D. Doroteo contra Dª Vanesa y D. Feliciano con imposición de las costas procesales a la parte demandante".
Interpuesta la apelación por don Doroteo, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Blanco Pita.
Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de septiembre de 2021, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Blanco Pita, en nombre y representación de don Doroteo en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Gutiérrez Marcos, en nombre y representación de don Feliciano y de doña Vanesa, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
Por providencia de fecha 3 de mayo de 2022 se acordó cambiar la ponencia para el magistrado don César González Castro, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo del año en curso, en que tuvo lugar.
OBJETO DEL RECURSO
Se alega por el recurrente:
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- Vulneración del artículo 75.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.
Expuesto en forma sintética, argumenta:
- El cómaro en su configuración actual ha sido creado por la anterior propietaria de las parcelas que actualmente pertenece a los demandados es un hecho plenamente acreditado, existiendo un acta notarial de presencia realizada en el mes de febrero de 1996,cuando se estaba realizando la excavación del terreno, además de reconocerse en el contrato firmado por las partes en el mes de marzo de ese mismo año.
- La sentencia ha declarado probado que la excavación se produjo hasta el linde entre ambas propiedades, encontrándose, en consecuencia, el terreno desmontado en su totalidad en el terreno que era propiedad de la señora Ramón y por fuera del muro de piedra de cierre de la propiedad del actor que delimitaba su propiedad de la de la señor Ramón, el cual actualmente se encuentra todavía situado en el mismo sitio que antes de efectuarse la excavación, pero a siete metros de altura, según se recoge en los tres informes obrantes en los autos.
- A pesar de tenerse por probado en la sentencia que el talud en su configuración actual fue creado por los propietarios de la finca que se encuentra a nivel más bajo, no considera este extremo suficiente para destruir la presunción iuris tantum de titularidad del cómaro establecida en el artículo 75.1 de la LDCG, argumentándose
respecto a dicho hecho en la resolución recurrida (dos últimos párrafos del fundamento de derecho tercero) que " Por último, y respecto de la presunta creación del talud por parte de la Sra. Ramón, cabe apuntar que el talud que nos ocupa no fue creado ex novo por esta parte en el año 1996. El talud ya existía previamente según se admite en el escrito de demanda. Lo ocurrido fue que la contraria realizó unas obras de excavación en su propiedad, aumentando el desnivel del talud, lo cual, a juicio de esta juzgadora, en nada afecta a la titularidad del mismo. Por lo tanto, de lo expuesto resulta que se aplica a este supuesto la presunción legal del artículo 75.1 de la LDCG y en consecuencia, la pretensión formulada por la parte demandante no puede ser estimada ".
- Dichos argumentos, al entender de la recurrente, no son ajustados a derecho y vulneran la doctrina jurisprudencial establecida al respecto en los supuestos en los que el dueño del predio inferior procede a la excavación y desmonte del terreno y es él quien crea el talud, la propiedad de éste le pertenece, quedando la presunción a favor del titular del predio superior destruida.
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- Indebida imposición del pago de las costas procesales al actor.
Si no prosperase el motivo anterior, la apelante impugna también el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales causadas al actor, pues al presentar el caso serias dudas de derecho, no debió condenársele el pago de las mismas.
RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO
A.- NORMATIVA Y DOCTRINA LEGAL APLICABLES
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Sobre la aplicación del artículo 75.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia del 14 de junio 2006
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- Establece dicha norma que:
El cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes ubicadas a distinto nivel o terraza se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior, estando el propietario o poseedor del mismo obligado a realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento
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- Sobre la interpretación general de dicho artículo, es relevante la sentencia 34/2019 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Galicia, de fecha 17 de diciembre, afirma:
" La referida norma de derecho civil de Galicia contiene una presunción iuris tantum y se aplica solo a muros de contención y no de cierre, todo lo cual es cierto y se ajusta a la perfección al resultado de la prueba practicada de acuerdo con el análisis del apartado anterior, volviendo a insistir la parte recurrente en sus tesis sobre la homogeneidad del muro, que el muro litigioso no guarda relación con el resto del cierre de la finca de la parte recurrida, que las propiedades son de una catalogación muy diferente y que los muros interiores son de características homogéneas, cuestiones ya analizadas en perjuicio de la parte recurrente, siquiera deba matizarse que las diferencias entre un cierre y un muro de contención que es en realidad parte de ese cierre obedecen a la pura lógica de la necesidad técnica constructiva de un muro de contención frente a uno de simple cierre
En cualquier caso la literalidad de los hechos probados según se han expuesto precedentemente demuestran que el muro es de contención que, por eso mismo, rige la presunción legal invocada en la sentencia recurrida y que existen además otros datos, indicios y pruebas que demuestran la inviabilidad de la tesis de la parte recurrente
Los informes periciales acreditan el distinto plano de las fincas y el carácter de contención del muro y, si hay una presunción legal, no puede exigirse otra prueba, salvo que se demuestre lo contrario, cual autoriza el carácter iuris tantum de la presunción, pues no se vulneran presunciones cuando se analizan pruebas que contradicen la presunción o demuestran un hecho distinto de los amparados en tal presunción, lo que no ha tenido lugar en este procedimiento.
Los desniveles entre fincas en Galicia, denominados cómaros, arrós o ribazos, tienen una regulación precisa ex presunciones iuris tantum, de las cuales la más lógica es atribuir su titularidad al predio que está más elevado y por ello sus titulares serán los más interesados en conservar y consolidar ese desnivel para que no se desmorone o perjudique parte del predio
Así, la sentencia del TSXG de fecha 30/06/2015 precisó que "El artículo 75.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone que "El cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes ubicadas a distinto nivel o terraza se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior, estando el...
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