STSJ Comunidad de Madrid 562/2022, 16 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Junio 2022 |
| Número de resolución | 562/2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2020/0015875
Recurso de Apelación 822/2021
Recurrente : D./Dña. David
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 562/2022
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 16 de junio de 2022.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 228/20, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. David, representado por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que no impugnó el recurso.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de junio de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Se recurre en apelación la sentencia de fecha 26 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 228/20, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión dictada por la Delegación de Gobierno en fecha de 19 de agosto de 2019 impuesta al recurrente, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de 5 años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
(...) En el caso concreto, concurren evidentes elementos negativos adicionales a la mera estancia irregular porque, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, la estancia irregular del recurrente no se detectó ocasionalmente, sino precisamente con motivo de su detención por la Guardia Civil de Tráfico de DIRECCION000 por un presunto delito contra la seguridad vial, lo que efectivamente autoriza por si sólo el recurso al procedimiento que se ha seguido y supone un elemento negativo adicional, a lo que se añade el reconocimiento por el recurrente no de no trabajar por no estar autorizado, sino al contrario, de haber trabajado y seguir trabajando, a pesar de carecer de autorización de residencia y trabajo y de no constarle intento alguno de regularización a fecha del dictado de la resolución fiscalizada, no estando, por tanto, en el caso de una devolución por mera estancia irregular, sin más, sino en el de una expulsión-sanción en la que se han considerado tales circunstancias lo cual, unido a la falta de acreditación del arraigo alegado, hace que, con tales datos negativos, resulte imposible apreciar las vulneraciones denunciadas en el caso examinado, a lo que se añade que habiéndose puesto de manifiesto en el Auto previo denegatorio de la suspensión cautelar interesada, la falta de prueba del arraigo alegado, el recurrente se ha limitado a aportar en el proceso principal, los certificados de nacimiento y escolarización de sus hijos, nada de lo cual acredita que conviva con ellos y que se ocupe de mantenerlos - a pesar de que tal circunstancia se considera de fácil prueba- como debía acreditar para poder apreciar un arraigo familiar con virtualidad enervante de la procedencia de la expulsión, lo que impone la desestimación del recurso interpuesto al no poder apreciar ninguna de las vulneraciones denunciadas dado que el procedimiento seguido es correcto y la resolución de expulsión está suficientemente motivada y es proporcionada a las circunstancias del caso.(...)
Posición de las partes
Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, invocando por una parte, la omisión por parte de la juzgadora de instancia del pronunciamiento sobre la alegada vulneración del procedimiento legalmente establecido estimando que debió tramitarse la expulsión por el procedimiento ordinario y no por el preferente al contar el recurrente con domicilio conocido, y por otra, la vulneración del principio de proporcionalidad por no haber valorado el juez de instancia el arraigo familiar. Reiterando lo expuesto en la instancia, alega que el recurrente convive con su mujer y con sus hijos que se encuentran escolarizados, por lo que considera que con su expulsión se infringe el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 que consagra el derecho de toda persona a su vida privada y familiar.
Termina suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y se anule el acto administrativo de expulsión con imposición de costas a la Administración apelada.
La Administración General del Estado no presentó escrito de impugnación del recurso de apelación.
Antecedentes fácticos.
Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son, en síntesis, los siguientes:
Con fecha de 17 de febrero de 2020 se dictó Acuerdo de la iniciación de procedimiento sancionador para la expulsión del recurrente, en el que constan los siguientes hechos:
"HECHOS.- Que el día 16/02/2020 sobre las 19:50 los agentes con T.I.P números NUM000 y NUM001, pertenecientes al Destacamento de Tráfico de DIRECCION000, Equipo de Atestados, comunican que como consecuencia de la tramitación del atestado número NUM002, de 16 de febrero de 2020 en el pk NUM003 CARRETERA000 han procedido a la investigación del ciudadano extranjero D. David, pasaporte de CUBA número NUM004, como presunto autor de un supuesto delito contra la seguridad vial.
Que el detenido ha sido informado verbalmente de los derechos que asisten, según la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integridad social y ulteriores modificaciones.
Que el detenido no aporta arraigo en el país, ni medios económicos conocidos en España para su sustento.
Que se le asigna el número de NIE: NUM005
Una vez consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros, resulta que en los mismos NO LE CONSTA NINGÚN TIPO DE TRÁMITE DE EXTRANJERA DE SU SITUACIÓN EN ESPAÑA POR LO QUE SE ENCUENTRA EN SITUACIÓN
IRREGULAR.
Consultada la base policial PERSONAS al mismo NO LE CONSTAN DETENCIONES ANTERIORES A LA DE LA FECHA."
En el Atestado consta la fotocopia del pasaporte del recurrente de la República de Cuba, con visado válido del 21 de mayo al 16 de noviembre de 2018 y sello de entrada en el Aeropuerto DIRECCION001 de 9 de julio de 2018, así como la remisión de las diligencias al Juzgado de Guardia de los de DIRECCION000 (Madrid).
En el escrito de alegaciones, manifestó que llegó a España hacía más de tres años donde reside con su mujer y con su hijo que está escolarizado y se encuentra trabajando, aportando la siguiente documentación: Certificado de matrimonio celebrado entre el recurrente y Dña. Julieta, el 17 de septiembre de 2010, en DIRECCION002, expedido por la República de Cuba, Volante de empadronamiento en la CALLE000, DIRECCION003, (Madrid), expedido el 28 de octubre de 2019 en el que figura el recurrente D. David, su esposa Julieta, su hijo Florentino nacido en Cuba en NUM006 de 2013, Covadonga y Delia, todos ellos con fecha de alta de 3 de junio de 2019, un certificado del Colegio DIRECCION004 ( Madrid), de fecha 24 de octubre de 2019, en el que se declara que Florentino, hijo del recurrente, se encuentra matriculado en dicho Centro desde noviembre de 2018 y los carnets de identidad del recurrente y de su esposa.
Tras la Propuesta de Resolución, por Resolución de la Delegación de Gobierno de 20 de agosto de 2020, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años, y en la que se refleja además de la permanencia ilegal en España del recurrente, que estaba indocumentado al tiempo de su detención y la falta de acreditación de su arraigo familiar o social en nuestro país.
Se interpone contra la misma recurso contencioso-administrativo al que acompaña la misma documentación aportada en vía administrativa. En el acto de la vista aporta además Certificado expedido por la Secretaria del SIES en fecha 26 de octubre de 2020, en el que consta que Dña. Delia está matriculada en dicho...
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