STSJ Comunidad de Madrid 560/2022, 16 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 560/2022 |
| Fecha | 16 Junio 2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2020/0022308
Recurso de Apelación 807/2021
Recurrente : D./Dña. José
PROCURADOR D./Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 560/2022
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 16 de junio de 2022.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 404/20, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 18 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. José, representado por la Procuradora Dña. Paloma Gutiérrez Paris, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que no impugnó el recurso.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de junio de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Se recurre en apelación la sentencia de fecha 7 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 404/20, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de septiembre de 2020 por la que se acuerda la expulsión del recurrente, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de 5 años, reduciendo el período de prohibición de entrada a dos años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona, en esencia, del siguiente modo:
"SÉPTIMO.- En el supuesto ahora enjuiciado la parte actora no acredita arraigo familiar. Se limita a afirmar que tiene una hermana en España, por parte de madre, con residencia de larga duración, a cuyo efecto aporta una fotocopia del permiso de residencia de la misma (folio 27 del expediente administrativo)
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de julio de 2018, no considera la existencia de arraigo familiar a situaciones como la descrita al declarar lo siguiente:
"Así las cosas, comienza la Sala sentenciadora por descartar la viabilidad de computar, a los efectos de apreciar la existencia de arraigo, el tiempo permanecido en España incumpliendo decisiones firmes que obligan al extranjero concernido al abandono del territorio español (FD 2°): "Planteado así el debate debemos comenzar señalando el muy destacado dato de que desde hace más de 10 años, se han dictado en repetidas ocasiones resoluciones denegatorias de autorizaciones de residencia de todo tipo que conllevaban la obligación de abandonar el territorio nacional.
Quiere ello decir, a juicio de la Sala, que no puede sostener una situación de arraigo, basada en la estancia prolongada en territorio español, el extranjero que se mantiene en España vulnerando decisiones firmes que conllevan la obligación de abandonarla. Ese periodo de tiempo, en el que se han incumplido resoluciones firmes, no puede servir para justificar un arraigo."
Sobre esta base, y a propósito de la vulneración del artículo 5 b) de la Directiva europea que se aduce en primer término, considera la Sala que, tratándose de una convivencia con ascendientes y hermanos, no basta dicha circunstancia para evitar la expulsión por razones de arraigo (FD 3°): "Sentado ello, nos encontramos con una persona mayor de edad, y aunque es cierto que el art 5 de la Directiva prevé como causa de no devolución, el arraigo familiar, debe entenderse el mismo, a nuestro juicio, limitado al concepto de "familiares reagrupables" del art. 17.1 de la LO 4/2000, entre los que no se encuentra la ahora apelante, siguiendo la Sala a este respecto el mismo criterio que la STSJ de Madrid de 28/12/2016, rec. 863/2016. O de otra manera, estando en el supuesto de una persona mayor de edad, la simple la convivencia en el mismo domicilio con sus padres y hermanos (por cierto, también en situación de irregularidad), no justifica, por sí sola, la excepción al mandato de salida por razones de vida familiar. Esto es, tratándose de convivencia con ascendiente y hermanos, deben de acreditarse, como establece la STSJ de Madrid de 30/11/2016, rec. 615/2016, otras circunstancias concurrentes, como pudieran ser la vulnerabilidad social, las circunstancias de salud o la dependencia económica, que pudieran justificar la referida excepción, lo que, sin embargo, no acontece en el supuesto de autos, puesto que consta acreditado en autos la muy escasa capacidad económica de los progenitores para atender a las necesidades básicas de la familia."
Tampoco aprecia la sentencia recurrida infracción del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (FD 4°): "En cuanto a la vulneración del art. 8 del CEDH aunque es doctrina del TEDH que "excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del Convenio", tal injerencia en el caso que analizamos no concurre, pues estamos hablando de una persona mayor de edad, que lleva más de 10 años incumpliendo la obligación de salida obligatoria de España, acordada por resoluciones administrativas firmes en Derecho, estando prevista en la Ley la obligación de abandonar España, que está siendo vulnerada de forma consciente y reiterada, con lo que entendemos está justificada la expulsión, debiendo también tenerse en cuenta que no
consta que tenga ningún ingreso para atender a sus necesidades básicas y que sus progenitores tampoco tiene capacidad económica suficiente. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de injerencia justificada."
Así delimitada la controversia a que nos emplaza el presente recurso, comencemos ante todo por dar cuenta del contenido literal de la prescripción cuyo alcance hemos de tratar de precisar art. 5.b) de la Directiva 2008/115: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
-
la vida familiar". Es claro que, de entrada, no cabe deducir, como consecuencia directamente impuesta a partir del tenor literal de esta norma, la existencia de una obligación concreta jurídicamente exigible, en el sentido pretendido por el recurrente. Acaso no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el art. 5.b) de la Directiva 2008/115; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos. Máxime cuando, además, no le falta razón al Abogado del Estado cuando sostiene que, en el supuesto de autos, la controversia no gravita en torno a la pertinencia de obtener una autorización en el sentido expresado, que es donde parece quererla situar el recurso; sino más exactamente en la procedencia de evitar una expulsión acordada como consecuencia del incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio nacional, precisamente, surgida por haber sido denegada con anterioridad en sucesivas ocasiones la autorización de residencia mediante una serie de resoluciones que han adquirido firmeza a tal efecto.
La desigualdad de trato que, por otra parte, pudiera así resultar respecto de la situación de un menor de edad encuentra su explicación en que los menores son objeto de un trato singular por parte de nuestro ordenamiento jurídico y por tanto se debe ello a la postre a una justificación objetiva y razonable. Es plausible rebajar el cumplimiento de las exigencias en presencia de menores, en atención justamente a su situación; y está justificado, por tanto, pueda no resultar enteramente equiparable dicha situación con la de los mayores de edad. Por tanto, no cabe tratar de pertrecharse de adverso en la circunstancia que pretende hacerse valer.
Así las cosas, cumple dar una respuesta afirmativa a la cuestión de interés casacional suscitada con motivo de este recurso; y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b) de la Directiva 2008/115, cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de...
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