SAP Las Palmas 181/2022, 10 de Junio de 2022
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ECLI:ES:APGC:2022:1271 |
| Número de Recurso | 840/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Sentencia delito |
| Número de Resolución | 181/2022 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000840/2021
NIG: 3501741220100005637
Resolución:Sentencia 000181/2022
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000104/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Acusado: Javier ; Abogado: Francisco Manuel Canal Fidalgo; Procurador: Ascension Alvarez Jimenez
Acusado: Lázaro ; Abogado: Gabriel Arauz De Robles De La Riva; Procurador: Ascension Alvarez Jimenez
Acusado: Lázaro
Querellado: DAPESA AFORTUNADA S.L.
Querellado: PROCONSU FUERTEVENTURA S.L.
Querellante: FISCALÍA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
Querellante: Agencia Tributaria Canaria; Abogado: Serv. Jurídico CAC SCT
Resp.civ.directo: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS CORPE S.L.
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SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a
D Emilio Moya Valdés (Presidente)
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a diez de junio de dos mil veintidós
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 104/19 del que dimana el presente Rollo número 840/21, procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario por delito contra la hacienda pública, pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Lázaro representado por la procuradora Sra Álvarez Jiménez y asistido por el abogado Sr Zarzoso Lendinez; Javier y la mercantil CONSTRUCCIONES, OBAS Y REFORMAS CORPE S.L. representados por la procuradora Sra Álvarez Jiménez y asistidos por el abogado Sr Roca García, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 31 de marzo de 2020
Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación, con las alegaciones que constan en los escritos presentados y dado traslado de los mismos por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.
Señala el recurso de Lázaro (en apretada síntesis)
Que los Jefes de obra de "Fadesa", "OHL" y "Degremon" confirman que los autónomos ejecutaron las obras, además testifican sobre el funcionamiento real del sector y la contratación de autónomos sin que se aceptable que se descarte su valor como prueba de descargo porque no pertenecen al departamento contableAñadiendo que estos testigos tenían conocimiento de la subcontratación por "Corpe" de otros trabajadores autónomos, ellos lo que controlaban era solicitar a la empresa toda la documentación y pasaba a la parte administrativa que comprobaba si todo estaba correcto, cree que no había constancia documental le decían que si todo estaba Ok esa persona podía trabajar y si no no podía. Conocían que "Corpe" subcontrataba (p.e la retroexcavadora. La grúa, enconfradores", pero con ellos no tenía contacto directo.
Todas las empresas del sector subcontraban y "Corpe" era una de las sunbcontratas, "Corpe" también lo hacía como todas las empresas. Señalando el Jefe de Obra de "OHL" que solo existió un contrato facturándose a final de mes una vez se efectuaban las mediciones pues si no "sería una locura".
Señala el recurso que el resultado de esta testifical con lo que dijo el apelante Lázaro, esto es que "Corpe" abonaba las nóminas e impuestos de los trabajadores de las subcontratistas para que las empresas para las que trabajaba "Corpe" no les retuvieran ninguna factura y poder acceder a los puestos de trabajo y no demorar los encargados.
Abundado en la testifical señala que aquellos testigos afirman el acopio por parte de Fadesa, la existencia de zonas para el mismo, así como de ocio, señalando un subcontratado Braulio que no era necesario que ellos tuvieran un lugar de acopio porque lo tenían los contratistas principales, "Fadesa", "OHL" o "Degremon"., además los subcontratados por "Corpe" solo necesitaban pequeñas herramientas
Braulio declaró que fue subcontratado por "Dapesa" y "Proconsu" que a su vez eran subcontratada por Corpe y él pagaba a sus trabajadores, también trabajo para "Corpe" como Jefe de obra. Los moduleros trabajaban para pequeñas empresas no para grandes.
Corpe si le hacía trabajos de gestoría a él, dejando de trabajar para la empresa por un problema de salud que derivó en un despido no consensuado.
Desvirtúa el recurso la declaración de los testigos de cargo Sr Enrique y Sra Manuela tienen manifiesta enemistad con el recurrente, hasta el punto que ha habido litigios penales entre ellos con el resultado de una sentencia absolviendo al recurrente en la Sección 2ª PA 20/20 sentencia de 31 de julio de 2020
Del mismo modo resta valor al informe de la Actuaria señalando que al tratarse de una comprobación limitada los empresarios de albañilería no iban a poder venir en ningún caso y no se le podría hacer preguntas. Dice
el recurso que el informe de la Agencia Tributaria Canaria se basa en el efectuado en otro procedimiento por la AEAT.
Resta importancia a que se resalte que muchos de los moduleros tenían su domicilio Fiscal en Corpe que era la única que se publicitaba con una plaquita, Sin que sea sorprendente como dice el informe que los empleados subcontratados fueran dirigidos por los encargados de obra, pues lo normal es que lo sean por el subcontratista, el empresario autónomo tiene que organizar su cuadrilla. Pues como señalaron los Jefes de Obra las ordenes se emitían como en el ejercito de "arriba a abajo", estando arriba el Gobierno de Canarias, como contratista principal y abajo el último de lo peones
SUBSIDIARIAMENTE SOLICITA LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA INFERIOR, PARTE DE LA PENA DE DOS ÑO PEDIDA POR EL mf Y SOLICVUTA REVAJA EN DOS GRADOS POR dilaciones muy cualificadas
Por lo que hace al recurso de Javier, también en apretada síntesis, relaciona en primer lugar los indicios de los que se valió la Ilma Magistrada de Instancia para su conclusión condenatoria:
-
Falta de pago de nóminas o seguros.
2- Existencia de un solo contrato contra el que se emiten las facturas mensuales.
3- Falta de ordenación de medios materiales y humanos para participar en el tráfico mercantil.
4- Falta de local y publicidad de la actividad.
Señala en contra de los mismos que:
1- Era necesario que los subcontratistas estuviesen al corriente de pago de tributos y contribuciones para poder participar en las obras y emitir facturas.
2- Los contratistas principales facilitaban la compra de todos los materiales necesarios para la prestación de servicios en las distintas obras en las que participaban las cuadrillas subcontratadas por "Corpe2 a través de "Dapesa" y "Proconsu".
3- Los contratistas principales facilitaban los lugares para el acopio de material, custodia de herramientas, cantina, vestuarios y oficinas en las propias obras.
4- Que las propiedades o direcciones facultativas daban las órdenes de trabaja que se trasmitían por una cadena de mando.
5- Que por la duración de la obras solo se celebraba un solo contrato contra el que se iban emitiendo las facturas mensualmente, una vez efectuadas las mediciones.
6- Que "Corpe" era la principal subcontratada facilitando la mano de obra especializada en determinadas tareas a través de empresarios autónomos y por no incurrir en incumplimientos administrativos, siendo la única capaz de traer personal cualificado .
Censura el recurso que la sentencia se apoya en exclusiva en el informe de la actuaria.
Señala que los testigos antes citados estaban presentes cuando "Corpe" subcontrataba a los empresarios calificados como moduleros y pone el ejemplo de Leonardo que se contrato para un trabajo específico. Estos testigos a pie de obra fueron los que vieron a los autónomos trabajar.
Poniendo el ejemplo de Isidro quién afirmó que habían subcontratado a "Corpe" y esta a su vez a otras, retroexcavadora grúa, encofradores. Señalando que el Sr Enrique era autónomo porque el mismo se lo dijo en una cafetería.
Concluyendo que de la prueba queda acreditado:
1- Que Corpe era la subcontratista principal.
2- Que a su vez subcontrataba a oras empresas a través de "Dapesa" y "Pronconsu" y que estos fueron los autónomos objeto de comprobación por al Agencia Tributaria Canaria.
3- Que estos autónomos fueron reconocidos por los distintos testigos.
4- Que a su vez los trabajadores de estos autónomos reconocieron los trabajos.
Por lo que las facturas emitidas por los autónomos son válidas en el tráfico mercantil.
Señalando, por fin, la nula eficacia del informe de la actuaria en atención al procedimiento seguido en la sede administrativa el de comprobación limitada del artículo 136 de la Ley General Tributaria.
El recurso de "Corpe", en atención los ejercicios en los que se produjeron los hechos, 2005 a 2008, niega su condena al no estar en vigor la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Destaquemos del procedimiento administrativo los siguientes antecedentes que permiten ya atisbar el escenario defraudatorio:
Así "Construcciones, Obras y Reformas Corpe S.L.", que tiene por objeto social la construcción, presentó las declaraciones-liquidaciones por IGIC de los años 2005 a 2008, partiendo de la existencia de actividad empresarial con las entidades "Dapesa Afortunadas S.L." y "Proconsu Fuerteventura S.L.",...
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