STSJ Comunidad de Madrid 434/2022, 3 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 434/2022 |
| Fecha | 03 Junio 2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2021/0054183
Procedimiento Ordinario 1169/2021
Demandante: D./Dña. Octavio
PROCURADOR D./Dña. MARIA VILLEGAS RUIZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 434/2022
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a tres de junio de dos mil veintidós.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1169/2021, interpuesto por don Octavio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Villegas Ruiz y asistido por la Letrada doña María Carmen Isla Rodríguez, contra la resolución de fecha 28 de septiembre de 2021 de la Embajada de España en La Paz que, en reposición, confirma la de 30 de agosto de 2021 denegatoria de visado en régimen comunitario. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Por don Octavio se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2.021 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó
a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado para reunirse con su hijo, don Segismundo .
La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 2 de junio de 2022 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
A través del presente recurso jurisdiccional don Octavio impugna la resolución de fecha 28 de septiembre de 2021 de la Embajada de España en La Paz que, en reposición, confirma la de 30 de agosto de 2021 por la que se denegaba su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario para reunirse con su hijo, don Segismundo, quien adquirió la nacionalidad española por residencia por resolución de la DGRN de 10 de mayo de 2016, al no quedar acreditado estar a cargo del familiar comunitario.
La parte recurrente impugna las citadas resoluciones instando su nulidad por su arbitrariedad en la valoración de la prueba y contradicción entre la motivación dada y la prueba presentada pues hay una base documental que acredita que vive única y exclusivamente de las remesas de su hija española y que no cobra pensión alguna.
Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, indicando que lo único que se acreditan son 15 envíos de dinero que se producen en el lapso temporal de los 5 años previos a la solicitud de visado, 2017 a 2021. Añade que tampoco se ha traído al procedimiento información alguna sobre el patrimonio, bienes muebles inmuebles o cuentas bancarias que pudiera tener el solicitante, ni información del resto de sus hijos.
En cuanto a la posible falta de motivación del acto administrativo, cabe recordar que el artículo
20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso "las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones". A este respecto, indica el artículo 27.6 LOEX que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".
Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.
El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48.2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.
Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que
la misma realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.
En el supuesto de autos el familiar comunitario, hijo del solicitante, tiene la nacionalidad española, hecho no controvertido, y por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Al ser ascendiente directo resultaría de aplicación el artículo 2, letra d) de la referida norma que, como se desprende de su tenor, el apartado reseñado se refiere a los ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, lo que no es al caso.
Dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, conforme a su artículo 2 bis.1 a), a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del Real Decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él; 2.º que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.
Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades...
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