SAP Asturias 483/2021, 26 de Mayo de 2022
| Ponente | FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES |
| ECLI | ECLI:ES:APO:2022:2107 |
| Número de Recurso | 35/2020 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 483/2021 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00483/2021
- PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: FRS
Modelo: 787530
N.I.G.: 33066 41 2 2020 0000834
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000035 /2020
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Emma
Procurador/a: D/Dª,
Abogado/a: D/Dª,
Contra: Carlos Miguel
Procurador/a: D/Dª MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª NATALIA ALVAREZ MONTES
SENTENCIA
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
En OVIEDO a 26 de mayo de 2022.
Visto, a puerta cerrada, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Oviedo el presente Rollo de Sala P.O. nº 35/2020 dimanante del sumario ordinario 151/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguido por DELITO DE ABUSO SEXUAL, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal como titular de la acción pública representado por el Ilmo Sr. D. Juan José Martínez Junquera, y como acusado Carlos Miguel DNI NUM000, nacido en Oviedo el NUM001 de 1996, hijo de Alonso y Luz, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM002, NUM003, DIRECCION000, representado por la procuradora Sra. García Sánchez y defendido por la letrada Sra. Muñiz Casares. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 3, siendo autor el acusado conforme al artículo 28 CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo de abono del tiempo que ha permanecido en situación de detención y prisión provisional por esta causa, costas, de conformidad con el artículo 57 CP prohibición de aproximarse a Emma, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante nueve años, siendo de abono el tiempo que lleva vigente la medida cautelar, de conformidad con el artículo 192.1 CP libertad vigilada por tiempo de seis años cuyo contenido se concretará conforme a lo dispuesto en el artículo 106.2 CP, y de conformidad con el artículo 192.3 inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad que se imponga en la sentencia. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Emma en la cantidad de 5.000 euros, siendo de aplicación el artículo 576 LEC.
En igual trámite la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas sostuvo que los hechos no son constitutivos de infracción penal. Subsidiariamente los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 181.2 CP concurriendo error invencible sobre la edad de la denunciante al ocultárselo esta, siendo dicha circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal y subsidiariamente atenuante. Concurriendo además la "eximente analógica" (sic) del artículo 183 quater CP y subsidiariamente como atenuante muy cualificada en relación con el artículo 21.7 CP. No procediendo imponer pena alguna y subsidiariamente la pena de un año de prisión con abono del tiempo que el acusado sufrió detención, prisión provisional, retirada de pasaporte y firma apud acta, con prohibición de aproximarse a la víctima durante el tiempo de la condena.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia que se ha excedido debido al tiempo dedicado al estudio de la prueba y la jurisprudencia aplicables, así como la concurrencia con varias ponencias de especial complejidad y de carácter preferente por ser causas con preso.
HECHOS PROBADOS
En la tarde del día 20 de mayo de 2020, Emma, nacida el NUM004 de 2005 acudió con su amiga Rosana, nacida el NUM005 de 2004, a la puerta de supermercado DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000, donde Rosana había quedado con dos amigos a quienes Emma no conocía, tratándose del procesado Carlos Miguel nacido el NUM001 de 1996 y su amigo Eugenio nacido el NUM006 de 1999. Una vez reunidos, mientras Emma y Rosana aguardaban en el exterior, Carlos Miguel y Eugenio entraron al supermercado a comprar bebidas alcohólicas. A continuación los cuatro se dirigieron al colegio DIRECCION003 de DIRECCION000, saltando la valla y accediendo al interior del recinto, donde comenzaron a consumir esas bebidas. En un determinado momento, Emma y Carlos Miguel se separaron de los otros dos, yéndose a un lugar apartado donde comenzaron a besarse. El procesado, asumiendo que Emma pudiera tener menos de dieciséis años, como así era, mantuvo con ella una relación sexual con penetración por vía vaginal, que no consta que no fuera consentida por esta. Aun cuando Emma se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas que había tomado, no consta que presentara una afectación de sus facultades intelectivas y/o volitivas de tal intensidad como para no poder percatarse de las relaciones sexuales que estaba manteniendo, decidir si mantenerlas o no y, de no querer mantenerlas, exteriorizar su decisión. Emma no sufrió hematomas ni lesiones, salvo unos arañazos por encima de la rodilla que se ocasionó al saltar la valla del centro escolar. El procesado tiene antecedentes por delito leve de hurto. Fue detenido por estos hechos el 26 de mayo de 2020, elevándose la detención a prisión provisional por Auto de igual fecha, permaneciendo en esa situación hasta que por Auto de 6 de octubre de 2020 se decretó su libertad provisional. En la fecha
de los hechos presentaba una personalidad emocionalmente inestable, con un desarrollo madurativo precario e insuficiente, inferior a lo esperable en un adulto de su edad, siendo más propio del final de la adolescencia que de su edad biológica.
Los hechos probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 CP. El relato que se deja expresado aglutina todos los requisitos de dicha infracción penal, que en su apartado primero contempla la realización de cualesquiera conducta externa de carácter sexual cuyo sujeto pasivo sea un menor de dieciséis años sin que concurra violencia o intimidación (de concurrir el hecho habría de residenciarse en el artículo 183.2 CP) previéndose en el apartado tercero un subtipo agravado para cuando el ataque consiste en el acceso carnal por vía vaginal -como fue el caso-, anal o bucal, siendo responsable de dicho delito en concepto de autor el acusado conforme al artículo 28 CP por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos. No puede acogerse la subsunción en un delito de abuso sexual del artículo 181.2 CP cuya aplicación solicita subsidiariamente la defensa, en primer lugar porque siendo la víctima menor de dieciséis años, tratándose de un aspecto que vino abarcado por el dolo del acusado siquiera en términos de dolo eventual según se razonará, el principio de especialidad ( artículo 8.1 CP) conduce a la subsunción en el precepto que se ha dejado indicado, específicamente referido al delito de abuso sexual cometido sobre menor de dieciséis años; y en segundo lugar, porque de aceptarse la subsunción en el artículo 181 que propone la defensa, habría de serlo en el apartado 4 al haber existido penetración.
A la expresada convicción se llega tras la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim, que en primer lugar acreditan que el día y hora de autos el acusado mantuvo relaciones sexuales con penetración con Emma . Así lo ha referido ella en el juicio oral, ratificando lo que manifestó en la denuncia y posteriormente en el Juzgado de Instrucción. Aun cuando el testimonio de Emma haya que valorarlo con prudencia, no solo por su lógico interés en el resultado del litigio en el que comparece como presunta víctima de los hechos, sino porque como más adelante se verá, no se ajustó a la realidad al relatar los hechos en el Hospital, se cuenta como elemento de corroboración con el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folios 27 y ss del Rollo de Sala, a cuyo tenor, en la analítica del lavado vaginal y del hisopo vaginal que se obtuvieron de modo subsiguiente a los hechos se detectaron restos de semen humano (incluso, según el informe forense obrante a folios 71 y ss del Rollo de la Sala, el perfil genético de esos restos sería compatible con el obtenido de una muestra indubitada tomada al acusado con un grado de probabilidad rayano en la certeza). Cabe recordar además que aunque en el acto del juicio el acusado solo ha aceptado responder a su defensa, que le ha preguntado quién tomó la iniciativa para "la relación que usted tuvo con Emma " sin entrar en detalles en cuanto al contenido de la relación, en el Juzgado de Instrucción el acusado admitió sin ambages que las relaciones fueron con penetración, y así refirió que "empezaron con besos y tocamientos y la penetración", "hubo una penetración contada porque llamó la madre en ese momento", reiterando en un pasaje posterior que "penetración hubo", no habiéndose desdicho el acusado en el plenario de tal manifestación sumarial.
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