SAP Badajoz 45/2022, 24 de Mayo de 2022
| Ponente | EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA |
| ECLI | ECLI:ES:APBA:2022:746 |
| Número de Recurso | 157/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 45/2022 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00045/2022
- AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284203-924284209
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 5
Modelo: N45650
N.I.G.: 06015 37 2 2022 0100068
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000157 /2022
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2020
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Ezequiel, Federico
Procurador/a: D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado/a: D/Dª RAUL FUENTES PEREZ, RAUL FUENTES PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Milagros, Fulgencio
Procurador/a: D/Dª, MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA, MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª, JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS, JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS
SENTENCIA NÚM. 45/2022
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
-
José Antonio Patrocinio Polo
(Magistrados)
-
Enrique Martínez Montero de Espinosa
-
Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado Núm. 50/2020-; Recurso Penal núm. 157/2022; Juzgado de lo Penal de Badajoz Núm.2*»], seguida contra el inculpado D. Ezequiel y D. Federico ; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA GERONA DEL CAMPO; y defendido por el Letrado D. RAUL FUENTES PEREZ ; por el delito «Apropiación Indebida ».
- ANTECEDENTES DE HECHO -
En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de lo Penal de Badajoz Núm. 2, se dicta sentencia de fecha 16.02.2022, la que contiene el siguiente:
FALLO : 1.- Que debo CONDENAR Y CONDENDO a D. Ezequiel y D. Federico como autores responsables de un delito consumado continuado de APROPIACION INDEBIDA del artículo 252 y 253 en su redacción actual en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 22.6ª del Código Penal, a la pena de un AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y COSTAS, incluidas las de la acusación particular.
2.- En concepto de responsabilidad civil se condena a D. Ezequiel, D. Federico y URBICASA S.A. a que indemnicen conjunta y solidariamente a D. Fulgencio y Dña. Milagros con la cantidad de VEINTITRÉS MIL TREINTA Y SIETE EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS (23.037,50.- €).
Dicha cantidad será incrementada con los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Ezequiel y D. Federico ; representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA GERONA DEL CAMPO; y defendido por el Letrado D. RAUL FUENTES PEREZ ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL Y D. Fulgencio y Dª Milagros ; representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA; y defendido por el Letrado D. JUAN-JOSE DE LA HIZ MATIAS; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 157/2022 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los que, como tales se consignan en la Sentencia apelada y añadimos: Ha quedado acreditado que URBICASA invirtió en la promoción fallida más importes de los que percibió de los adquirentes, no habiendo sido probado que las cantidades entregadas a cuenta por los perjudicados hayan sido destinadas a otras finalidades distintas a las de la promoción inmobiliaria finalmente no culminada.
-
FUNDAMENTOS DE DERECHO -
Frente a la Sentencia de Instancia, que dondena a los acusados Ezequiel y Federico en su respectiva condición de Administrador Único y Director Comercial de URVICASA, como autores de una delito continuado de apropiación indebida, se alza su representación procesal en base a dos motivos de apelación:
-
Por infracción de las Normas del Ordenamiento Juridico ( artículo 790.2 LECRM en relación con el artículo 252, en su redacción correspondiente al momento de los hechos), artículo 24.2 CE y Jurisprudencia de aplicación, toda vez que los hechos no integran el tipo de apropiación indebida, al no haberse defraudado las cantidades entregadas a cuenta por los perjudicados y haberse empleado en la actividad de promoción una cantidad superior a aquella y
-
Por error en la apropiación de las pruebas practicadas ( artículo 790.2 LECRM, en relación con el artículo 24
CE y 252 CP), al no haberse tenido en cuenta el resultado probatorio inequívoca expuesto con anterioridad.
Por su orden de invocación analizar el error de derecho que los apelantes predican en la Sentencia de instancia.
Se hace eco el Magistrado-Juez "a quo" de lo que señala la Sentencia 832/2021 de 29 de octubre, en supuesto similar al contemplado, de la que cabe destacar lo siguiente:
"Lo anterior evidencia -como con todo acierto razona la Audiencia- que existía una confusión en los ingresos y gastos de la cuenta bancaria proporcionada al querellante para efectuar los ingresos y que las sumas así entregadas no se destinaron específicamente a la construcción de la edificación, además de no haber asegurado mediante aval las cantidades entregadas a cuenta.
Por ello, los jueces "a quibus", redactaron en el factum que no hubo una cuenta "separada del resto de sus ingresos y pagos, en donde los compradores ingresaran las sumas a cuenta para que fueran destinadas únicamente a la construcción de la edificación mencionada".
En consecuencia, ha de estarse al Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, de 23 de mayo de 2017, sobre Promotores de viviendas y Cantidades anticipadas, del siguiente tenor:
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En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
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Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.
El referido Acuerdo Plenario se refiere a que las cantidades citadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, lo que puede constituir el delito de apropiación indebida por el que han sido condenados los recurrentes, lo que tiene su fundamento para evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.
Ahora bien, el legislador es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval.
De esta forma el legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.
Por otra parte, el legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida.
En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el...
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