SAP Barcelona 375/2022, 23 de Mayo de 2022
| Ponente | MARIA ROSA FERNANDEZ PALMA |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:6961 |
| Número de Recurso | 74/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 375/2022 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 74/22
Procedimiento abreviado nº. 203/18
Juzgado de lo penal nº. 10 de Barcelona
S E N T E N CI A Nº.
Magistrados:
D. José María Assalit Vives
Dª. Mª. Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
Barcelona, 23 de mayo de 2022.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referidos, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 203/18 seguido en el Juzgado de lo Penal 10 de Barcelona, por un delito de apropiación indebida; en el que es acusado D. Hilario, representado por la procuradora Dª. Marta Pradera Rivero y defendido por la abogada Dª. Vanesa Duarte Carmona; como acusación particular Internacional Dancing Amusement, S.L., (Sutton Club Barcelona) asistida por el abogado D. Saturnino Suanzes Fernández y representada por el procurador D. Jorge Ribó Cladellas; y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Internacional Dancing Amusement, S.L., (Sutton Club Barcelona), contra la sentencia dictada en instancia el día 22 de septiembre de 2021.
Es ponente de esta resolución la magistrada Dª. Mª. Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "ABSUELVO a Hilario como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 cr art 249 y 74 CP, y como autor de un delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 390.1, 1º, 3º y 74 CP, y declaro las costas de oficio.
No ha lugar a responsabilidad civil.".
Contra la anterior sentencia ha interpuso recurso de apelación la representación procesal de Internacional Dancing Amusement, S.L., (Sutton Club Barcelona), que una vez admitido fue trasladado al resto
de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal en el sentido de adherirse al recurso formulado; y por la representación procesal de Hilario, en el sentido de oponerse al recurso de apelación e interesar la confirmación de la resolución recurrida. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado.
HECHOS PROBADOS
Admitimos los hechos probados consignados en la sentencia apelada, que son los siguientes: "PRIMERO.-Probado y así se declara, que Hilario ostentaba el cargo de jefe de sala de la discoteca SUTTON CLUB BARCELONA situada en la calle Tuset nº 13 de Barcelona propiedad de INTERNACIONAL DANCING AMUSEMENT, SL.
No ha quedado suficientemente probado que entre los meses de marzo y junio de 2016, Hilario, actuando con el propósito de obtener un enriquecimiento económico injusto, aprovechándose de su cargo, siendo que era el encargado de revisar y comprobar la corrección de los arqueos y recuentos de la recaudación diaria efectuada por otros empleados de la discoteca, de recibir y custodiar, para su posterior entrega a la dirección de la empresa, las sumas dinerarias obtenidas con el desarrollo de la actividad de la misma, se adueñara de diversas cantidades de dinero.
No ha quedado suficientemente probado que Hilario, en el desempeño de su actividad, cuando extraía el ticket "Z" correspondiente a las cajas de mesa VIP y de la taquilla de entrada, ocultar el dinero anulando o modificando en dicho ticket partidas correspondientes a gastos que efectivamente se hubieran producido o bien las confeccionaba por el importe de dinero que presuntamente hacía suyo, introduciendo mendazmente en la documentación contable de la empresa, invitaciones o consumos de personal ficticios y de importes elevados en días y horas en que la discoteca estaba cerrada.".
Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.
La parte apelante impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, ya que considera que de la prueba practicada se desprende que el acusado hizo suyas de forma indebida cantidades de dinero procedentes de la recaudación.
Con base en ello solicita la nulidad y revocación parcial de la sentencia que se recurre en cuanto al delito de apropiación indebida.
Con independencia de cualquier otra consideración, y teniendo en cuenta que el motivo de queja único del recurso es la valoración probatoria y que la sentencia de instancia dictó un pronunciamiento absolutorio para el acusado, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y TEDH sobre el recorrido y presupuestos de un fallo condenatorio en segunda instancia, cuando la cuestión debatida es precisamente la valoración probatoria y ésta es directamente la que podría condicionar un pronunciamiento diferente.
Existe un "consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6 -1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que " Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley."
Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007, en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002, y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a
partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España)" STS 697/2017 de 25 octubre.
La doctrina transcrita, impide que pueda dictarse en segunda instancia un pronunciamiento condenatorio ex novo, sin oír al acusado o denunciado, sin que la prueba personal en que se sustente el distinto fallo haya sido practicada ante el nuevo tribunal, cuando conlleve una diferente valoración de la prueba, lo que se entiende alcanza también a los elementos subjetivos del delito.
En el momento actual tal entendimiento es derecho positivo tras la reforma del art. 792.2 LECrim operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que impide que se pueda condenar al encausado en apelación por error en la apreciación de las pruebas fundada en prueba personal.
Sí es viable, sin embargo, que la parte interesada inste la nulidad de la resolución supuestamente errada, si la valoración de la prueba de instancia resulta ilógica, irracional o manifiestamente contraria a las reglas de la ciencia y la experiencia.
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- La resolución recurrida justificó la absolución del acusado argumentando, que "apreciando en conjunto la prueba practicada en el acto del juicio oral, por un lado, tenemos que el acusado ha negado los hechos. Afirma que la querella responde a un conflicto laboral, ya que fue despedido. Antes tenían plenos poderes, y era el encargado de la recaudación, el registro contable y los pagos, así como del personal. Los asientos informáticos respondían a errores del sistema que debían corregirse para que cuadrara la recaudación. Más personas tenían acceso a sus claves. Dicha versión de los hechos es plenamente creíble. Así, la documentación aportada por la acusación particular es parcial, dado que no se ha contrastado con otros asientos contables y porque el propio querellante, la...
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