STSJ Cataluña 1921/2022, 20 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1921/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 20 Mayo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso ordinario núm. 27/2019
SENTENCIA Nº 1921/2022
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidenta
DOÑA MARIA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Magistrados:
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DON MANUEL SANTOS MORALES
En la Ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil veintidós
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso nº 27/2019, interpuesto por ACCENT SOCIAL, S.L., representada por el Procurador D. Josep Manuel Puig Abós y defendida la Letrada Dª María Isabel Sobrepera Millet, contra la resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) núm. 249/2018, de 28 de noviembre, siendo partes demandadas AJUNTAMENT DE GIRONA, representado por el Procurador D. Ignacio Anzizu Pigem y defendido por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos Municipales, y SUMAR, SERVEIS PÚBLICS D'ACCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA, S.L., representada por la Procuradora D ª Susana Manzanares Corominas y defendida por el Letrado D. Joaquín Tornos Mas.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Sospedra Navas, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso recurso registrado con el número 322/2019 contra la resolución núm. 249/2018 dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) en fecha 28 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Ajuntament de Girona respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de Sumar, Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya, S.L.
Seguido el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar en la fecha indicada.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Resolución recurrida y alegaciones de las partes. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso tiene por objeto la resolución núm. 249/2018, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en adelante, TCCSP), en fecha 28 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación contra la formalización del encargo a la empresa Sumar, Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya, S.L. ( en adelante, SUMAR) para la prestación del servicio de atención domiciliaria del Ajuntament de Girona ( código de expediente 2018019233).
En la demanda se alegan, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: infracción del derecho de acceso al expediente ( arts. 53.1.a) LPAC y art. 52 LCSP); incumplimiento de los requisitos del art. 86 de la LRJSP y del art. 32 de la LCSP: inexistencia de control efectivo y decisivo del Ayuntamiento de Girona sobre SUMAR de forma análoga al que podría ejercer sobre su propios servicios o unidades; irregular composición del Consejo de Administración de SUMAR; incumplimiento del requisito del 80% de la actividad de SUMAR respeto de servicios realizados al poder adjudicador; e inexistente acreditación de una mayor rentabilidad o eficiencia del servicio.
El Ayuntamiento de Girona alega que se cumplieron los requisitos para el encargo de funciones a la empresa SUMAR, al existir un control conjunto análogo por todos poderes adjudicadores en la entidad controlada, puesto que la entidad adquirió participaciones sociales de la entidad, es socia de la entidad y miembro de la Junta General y del órgano máximo de gobierno de la misma; que más del 90% de la actividad desarrollada por SUMAR tenía como finalidad dar cumplimento a los encargos realizados por entes públicos, que la totalidad de capital de dicha sociedad es público y que está acreditada una mayor eficiencia en la prestación del servicio. Asimismo, alega que la demandante pudo acceder al expediente al haber sido autorizada por la Corporación municipal y tuvo conocimiento de los elementos necesarios para conocer la fundamentación de la resolución y poder articular su derecho de defensa.
La demandada SUMAR alega que no existe ningún tipo de vicio procedimental relativo al acceso al expediente administrativo sin limitación temporal alguna y pudo formular recurso especial en materia de contratación, sin que exista indefensión. En cuanto a la formalización del encargo, se alega que SUMAR reúne todos los requisitos establecidos legalmente para ser considerada como medio propio del Ayuntamiento de Girona, al ejercer éste un control análogo al que podría ejercer sobre sus propios servicios o unidades, en tanto que se trata de un control conjunto con los otros poderes adjudicadores en el sentido establecido por la jurisprudencia comunitaria; que los motivos aducidos por el demandante sobre la composición del Consejo de Administración no son relevantes para la consideración de la entidad como medio propio, y en todo caso no existe dicha irregularidad, que se cumple el requisito relativo a que el 80% de las actividades de SUMAR le han sido confiadas por los poderes adjudicadores que la controlan y que está acreditado que el encargo supone una mejor rentabilidad y eficiencia del servicio.
Examinaremos en primer lugar los antecedentes fácticos de la resolución, para posteriormente analizar el motivo formal sobre la infracción de acceso al expediente y los motivos de fondo sobre la conformidad a derecho del encargo de funciones impugnado.
Antecedentes fácticos de la resolución impugnada. La resolución impugnada trae causa del encargo de funciones para la prestación del servicio de atención domiciliaria realizado por el Ayuntamiento de Girona a la empresa SUMAR. Concretamente, la resolución del recurso especial del TCCSP dirime la controversia que se plantea acerca de la conformidad a derecho de la formalización el encargo a la sociedad SUMAR, por importe de 2.506.557,50 euros, que es sucesivo al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Girona de fecha 14 de mayo de 2018, que aprobó el cambio de modelo de gestión del servicio de atención domiciliaria, el cual está impugnado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Girona, procedimiento ordinario número 217/2018.
Es indudable que la resolución de cambio de modelo de gestión del servicio público, de indirecta a directa, tiene un sustrato común con la de formalización del encargo a medios propios, cuya impugnación es el objeto del recurso especial en materia de contratación aquí impugnado, al estar previsto dicho recurso para los casos en que se alegue que el encargo no cumple los requisitos legales (cfr. art. 44.2.e) LCSP). Ya se indicó en el auto de fecha 11 de abril de 2019 dictado en este proceso que la competencia objetiva es diferente para el conocimiento de ambas resoluciones, por lo que no son acumulables, sin perjuicio que la eventual anulación del acto aquí impugnado pueda afectar implícitamente a la decisión de cambio de modelo de gestión, en la medida en que alcance a la prestación del servicio por parte de SUMAR como medio de gestión directa.
Como antecedentes relevantes de la resolución impugnada en este proceso, debe indicarse que la demandante ACCENT SOCIAL (en adelante, ACCENT), sociedad escindida de CLECE, prestaba el servicio de atención domiciliaria en el municipio de Girona por contrato suscrito por CLECE en fecha 14 de julio de 2014, y posteriormente como sociedad escindida parcialmente ACCENT desde el 11 de diciembre de 2017. En virtud de acuerdo del Ayuntamiento de Girona se resolvió requerir a ACCENT a continuar prestando el servicio hasta el 14 de mayo de 2018.
En fecha 14 de mayo de 2018, el Ayuntamiento de Girona ratificó en el Pleno la adquisición de cinco participaciones sociales de la sociedad SUMAR, acordó el cambio de modelo de gestión del servicio de atención domiciliaria, así como la memoria justificativa, estudio económico-financiero y reglamento del servicio, al tiempo que se aprobó el encargo de funciones a SUMAR. El encargo de funciones se formalizó mediante en fecha 17 de mayo de 2018 y fue publicado en el Perfil del Contratante del Ayuntamiento de Girona en fecha 6 de junio de 2018.
Con estos antecedentes debemos entrar en primer lugar en el examen del primer motivo relativo a la infracción sobre el derecho de acceso al expediente, para posteriormente en su caso analizar las cuestiones de fondo controvertidas.
Sobre el derecho de acceso al expediente: Como se indica en la resolución del TCCSP, en la revisión del acto impugnado confluyen dos expedientes administrativos: por un lado, el expediente tramitado a los efectos de acordar la prestación por el modelo de gestión directa del servicio de atención domiciliaria a partir de 2018 y, por otra parte, el expediente referido a la formalización del encargo a SUMAR como medio propio del Ayuntamiento de Girona, que es el que dio lugar a la resolución que se impugna tras la desestimación del recurso especial.
Debe indicarse que el art. 53.1.a) de la LPAC reconoce el derecho de los interesados a conocer, en cualquier momento, el estado de...
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