STSJ Cataluña 1872/2022, 19 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1872/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 19 Mayo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación SALA TSJ 552/2021 - Recurso de apelación contra sentencias nº 100/2021
Partes: Salvador
C/ AJUNTAMENT DE ROSES
S E N T E N C I A Nº 1872/2022 (Secció: 349/2022)
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Capilla Hermosilla Donaire
En la ciudad de Barcelona, a 19/05/2022
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 100/2021, interpuesto por Salvador
, representado por el Procurador de los Tribunales GUILLEM URBEA PICH y asistido de Letrado, contra AJUNTAMENT DE ROSES, representada y defendida por el IGNACIO LOPEZ CHOCARRO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Capilla Hermosilla Donaire, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado Contencioso Administrativo 1 Girona (UPSD Cont.Administrativa 1) dictó en el Procedimiento Ordinario nº 282/2018, la Sentencia nº 263/2021, de fecha 21 de diciembre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por don Salvador, representado por la Proc. Sra. Canal Piferrer, contra la reslución al la que se refiere el fudamento de derecho primero de esta sentencia, que se anula y se deja sin efecto por no ser conforme a derecho y en su lugar se acuerda ordenar la retroacción del procedimiento a los efectos de incoar, tramitar y resolver, conforme a las previsiones legales, el procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras concedida el 7 de diciembre de 2015 ".
Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Salvador y apelada AJUNTAMENT DE ROSES.
Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 4 de mayo de 2022.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por la representación de D. Salvador se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Girona en la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por tal recurrente contra el Decreto de la Alcaldía de Roses de 12/7/2018 por el que se desestimaron las alegaciones formuladas frente al Decreto de 24/6/2018 y se acordó el archivo de la denuncia urbanística presentada por el recurrente el 28/4/2018 por falta de fundamento jurídico de las pretensiones formuladas y, la sentencia ordena la retroacción del procedimiento a los efectos de incoar, tramitar y resolver conforme a las previsiones legales el procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras concedida el 7/12/2015.
Solicita la parte recurrente que se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia y, entrando en el fondo de todos los motivos del recurso ( y especialmente motivo de nulidad relativo a la infracción de la norma sobre la pendiente máxima del 75%), estime y dé lugar a la pretensión principal del suplico de la demanda y, por tanto, declare el carácter de ilegalizable de las obras realizadas en la parcela de autos autorizadas por licencia de edificación otorgada en el expediente NUM000 al no ajustarse dicha licencia al planeamiento urbanístico de Roses, declarando la nulidad de dicha licencia y condenando al Ayuntamiento a restaurar la realidad física alterada y el orden jurídico infringido por dichas obras contrarias al planeamiento y derribarlas en el plazo de ejecución de 2 meses desde la firmeza de la sentencia.
Sustenta su recurso en las siguientes consideraciones:
1- Que la sentencia de primera instancia ha obviado pronunciarse sobre la primera pretensión de su demanda que era la de declarar la nulidad de la licencia.
2- Que la sentencia de primera instancia también ha rehúsado pronunciarse sobre la segunda causa de nulidad promovida y que consiste en que la no edificabilidad de la finca al presentar una pendiente superior al 75 %; proscrita por el planeamiento.
El Ayuntamiento de Roses presenta escrito de oposición al recurso de apelación con el contenido que obra en las actuaciones.
No existe controversia alguna en que el objeto del recurso, Decreto de la Alcaldía de Roses de 12/7/2018, es la inadmisión a trámite de la revisión de oficio instada por la aquí recurrente.
Lo anterior, se admite por la representación del Sr. Salvador en su escrito de demanda cuando señala que "en el caso de que las obras infringen el planeamiento urbanístico estén amparadas en una licencia, lo que corresponde y procede es revisar y anular dicha licencia..." (página 19 de la demanda).
Por tanto, el Decreto de la Alcaldía responde a la inadmisión ad limine que prevé el art. 106.3 de la Ley 39/2015.
La discusión gira ahora, en sede de apelación, sobre si la estimación parcial de primera instancia ha de comportar o no un pronunciamiento sobre el fondo o la retroacción de las actuaciones y la orden al Ayuntamiento para que inicie la tramitación conforme al art. 106 de la Ley 39/2015.
En los casos de haberse declarado la nulidad de la resolución de inadmisión de la revisión de oficio existe una regla general impuesta por la STS de fecha 7/3/1992. Tal regla general consiste en abstenerse el órgano judicial de pronunciarse sobre las causas de nulidad alegadas y devolver las actuaciones a la Administración a fin de que despache la solicitud de revisión de oficio y decida sobre el fondo.
Esta regla general se ha visto modulada, por ejemplo, en caso de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales, pudiendo enunciar la STS de 1/12/2020 o la de 28/1/2021, entre otras.
Para lo que aquí nos interesa, ciñéndonos a la nulidad de resoluciones administrativas, también podemos hablar de excepción a la regla general que viene dada y explicada por la STS de 5/4/2008. El TS realizaba un doble análisis en tal asunto:
1- el primero correspondiente a si la inadmisión inicial se fundaba o no en los motivos previstos en el art. 106; es decir, que la solicitud no se base en ninguna de las causas previstas en el art. 47.1, que carezca manifiestamente de fundamento o que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Y si tal inadmisión estaba, por tanto, debidamente motivada.
2- para el caso de que del primer análisis resultare la improcedencia de la inadmisibilidad; el TS realiza un segundo examen referido a si el órgano judicial debió limitarse a declarar la nulidad del Acuerdo de inadmisión, y si declarada ésta, debía resolver sobre el fondo.
Pues bien, como ya adelantábamos, el TS propugna la regla general de imposibilidad de entrar al fondo del asunto pero establece la procedencia de abordarlo cuando el Tribunal cuenta con todos los medios necesarios para resolver la cuestión suscitada. Y funda tal posibilidad en la concurrencia de los siguientes requisitos o razones:
"
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En primer término la plena existencia de defensa procesal por parte de los intervinientes en el litigio, pues, como ya hemos expuesto, basta con la lectura de los escritos de demandas, contestaciones y conclusiones de las partes para comprobar como ---en la realidad--- el debate se ha mantenido sobre la cuestión de fondo, y solo instrumentalmente sobre la anterior cuestión relativa a la inadmisión de la solicitud de revisión. Esto es, que en modo alguno puede plantearse la ausencia de indefensión, ni siquiera alegada.
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En segundo término, que nos encontramos con una sentencia en la que han sido resueltos dos recursos contencioso- administrativos, con la peculiaridad de que en el segundo en el tiempo (5099/2000 ) también se impugnara ---junto con otro--- el mismo Acuerdo (de 9 de agosto de 1999) del que ya la Sala estaba conociendo en el anterior recurso (4697/1999), si bien, en este, lo hiciera de una forma directa y en el anterior a través de la mencionada revisión de oficio.
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En tercer lugar, porque son las propias partes las que prestan su conformidad con la acumulación de ambos recursos decidida por la Sala.
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En...
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