SAP Badajoz 117/2022, 12 de Mayo de 2022
| Ponente | JESUS SOUTO HERREROS |
| ECLI | ECLI:ES:APBA:2022:574 |
| Número de Recurso | 144/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 117/2022 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00117/2022
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 06083 41 1 2015 0005844
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2022
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001931 /2018
Recurrente: Felicisima
Procurador: MIGUEL ANGEL BARRERO VALVERDE
Abogado: JUAN GOMEZ GALINDO
Recurrido: Mariano
Procurador: NATIVIDAD VIERA ARIZA
Abogado: JUAN CARLOS MONTALVO FRIAS
SENTENCIA Núm. 117/2022
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO
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Recurso civil núm. 144/2022
Modificación de medidas de divorcio núm. 1931/2018
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida
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Mérida, doce de mayo de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de modificación de medidas de divorcio núm. 1931/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 144/2022, siendo parte demandante D. Mariano, representado por la procuradora Sra. Viera Ariza y asistido por el letrado Sr. Montalvo Frías y demandada (apelante) D.ª Felicisima, representada por el procurador Sr. Barrero Valverde y defendida por el letrado Sr. Gómez Galindo.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 1931/2018 se dictó Sentencia el 28-I-2019, cuyo Fallo dice así:
"Que estimando la demanda formulada por D. Mariano contra Dª Felicisima, debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de divorcio nº 87, dictada en fecha 22 de junio de 2016 (procedimiento nº 676/2015), por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida, dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada en la cuantía de 190 euros. Las costas se imponen a la demandada".
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación por la parte demandada.
Admitido el recurso, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días se presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 11-5-2022, quedando los autos pendientes para dictar la correspondiente resolución.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Jesús Souto Herreros, quien expresa el parecer de la Sala.
En el primer motivo del recurso se invoca la posible nulidad de actuaciones por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento causante de indefensión. Alega la apelante, en esencia, que en la vista del juicio no estuvo presente ni la demandada ni el letrado de su defensa debido a que, por error, ninguno de ellos recibió notificación alguna por parte del procurador designado, quien notificó el señalamiento de la vista al letrado contrario, lo que ha ocasionado indefensión de la demandante.
El motivo no se estima. El Tribunal Constitucional tiene declarado (por todas, STC 137/1999, de 22 de julio ) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión. En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio ).
Según también tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se
actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos ( SSTS de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).
Las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso ( STC núm. 145/1990 ), por cuanto -como se desprende de todo lo dicho- la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución no nace «de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe» ( STC núm. 102/1987 ), la cual únicamente se produce «cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC núm. 155/1988 ) (también, en este sentido y por todas, STS 28-I-2005).
Así, se ha de tener presente que ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ), añadiendo después la STC 128/2005, que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación...
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