STSJ Andalucía 1818/2022, 12 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Mayo 2022 |
| Número de resolución | 1818/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION NÚM. 1056/2020
SENTENCIA NÚM. 1818 DE 2022
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a doce de mayo de dos mil veintidós.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1056/2020, dimanante del procedimiento abreviado número 1058/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada; siendo parte apelante la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA representada por la Abogacía del Estado; como parte apelada D. Bienvenido, representado por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa.
Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Bienvenido, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 05/07/2019, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia número 2/2020, el día 13 de enero de 2020, estimando el recurso contencioso administrativo.
Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, al ser la resolución administrativa impugnada ajustada a Derecho. Oponiéndose a la estimación del recurso de apelación interpuesto el actor.
Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia (número 2/20), de fecha 13 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada, cuyo fallo anuló la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 5 de julio de 2019, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial (arraigo familiar: ser hijo de padre o madre que hubieren sido españoles de origen, art. 124.3 RLOEX).
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto al quedar acreditado que el abuelo materno del actor fue español de origen, acreditado a través de la nómina que percibió por los servicios prestados en el Grupo de Tiradores de Ifni, identificado como Cirilo, registrado en Marruecos en 1960, con el nombre de Demetrio, nacido en Assa en 1929. Ello demuestra que no nació como ciudadano marroquí. De ello se deriva que la madre del actor identificada como Visitacion, nacida en Assa en 1958, y no registrada hasta el 1960, al igual que el abuelo materno, lo que confirmaría que es originariamente española, porque al tiempo de su nacimiento su padre era español.
El Abogado del Estado apela la sentencia antes citada por cuanto no quedó acreditado que el actor sea hijo de madre originariamente española tal como adujo, y como exige el art. 124.3 R. Decreto 557/2011 (RLOEX), porque no acredita que su madre fuera española de origen, exigencia del art. 128.1 RLOEX. Señala que el actor nació en 1993 en GUELMIN, al igual que su padre Felix, nacido en 1957, sin acreditar la filiación, al igual que el recibo expedido en 1942 fue a nombre de Cirilo, respecto del cual no se acredita que sea su abuelo materno, y sin demostrar la nacionalidad española. No se acredita, por tanto, la nacionalidad española de origen de alguno de sus progenitores.
Al recurso de apelación se opuso el actor en escrito de 21 de enero de 2020.
Dispone el art. 124.3.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX) que se podrá conceder una autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar: " b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."
Impugnado por la Abogacía del Estado la condición del origen español de la madre del actor (único progenitor alegado en la demanda como español de origen), debemos analizar tal requisito como fundamental en la estimación o desestimación del recurso de apelación. Pero debemos comenzar señalando que el precepto citado del reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, R. Decreto 557/2011 (LOEX), desarrolla el art. 31.3 de esta ley orgánica, que dispone:
La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.
Lo anterior debe mencionarse por cuanto, tanto el precepto legal, como el reglamentario, califican las circunstancias como excepcionales, por lo que la interpretación de las mismas ha de realizarse de manera no extensiva, y por tanto debe acreditarse el requisito exigido en el art. 124.3.b) RLOEX, que es el que regula la autorización de residencia solicitada por el actor, y que prescribe el art. 128.1.c) del citado Reglamento ejecutivo de la LOEX, que exige documentación acreditativa del requisito de españolidad de origen del progenitor aducido.
El actor adujo, y aceptó la sentencia de instancia, que su madre Visitacion (nacida en 1958) es española de origen porque su padre nacido en ASSA en 1929 fue español de origen, demostrado por acreditarlo una fotocopia de una nómina de la Administración española por los servicios prestados a la Administración española, en concreto al Grupo de Tiradores de Ifni.
Pero se trata de documentos que no pueden acreditar la nacionalidad de origen como afirmó el actor y acogió el fallo apelado. En primer lugar porque el nacimiento en el territorio del Sahara administrado por España no acredita ser español de origen por este solo hecho, además de que haber trabajado para la Administración española y por ese mismo hecho no puede deducirse la nacionalidad de origen del abuelo materno, y menos de su madre, pues su nacionalidad fue la de Marruecos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995, ponente: González Navarro), ya cerró la interpretación de que el nacimiento en el territorio colonial español permitiera considerar que por iure soli se disponía de nacionalidad española de origen, como se infiere de su fundamento de derecho cuarto que dice:
"Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la "retrocesión" de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.
Y es que solamente puede considerarse "territorio nacional" aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.
Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional."
Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconocía el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que si hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídicos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza con el Preámbulo de la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara. que si bien no tiene dicho preámbulo rango normativo, tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de " ius soli" como alega aquí el actor de su padre y madre, y la sentencia de instancia acoge, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Esto explica por qué a los habitantes de dicho territorio se les concedió la oportunidad de optar por la nacionalidad española en el R. Decreto 2258/1976, y que al no hacerlo los padres del actor no permite la consideración de español de origen.
Criterio expuesto de la...
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