SAP Madrid 196/2022, 9 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 196/2022 |
| Fecha | 09 Mayo 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0086029
Recurso de Apelación 889/2021
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 475/2017
APELANTE: DOÑA Silvia
PROCURADORA DOÑA MARÍA ELENA MARTÍN GARCÍA
APELADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID
PROCURADORA DOÑA MARÍA BELLÓN MARÍN
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a nueve de mayo de dos mil veintidós.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 475/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en los que aparecen como apelante DOÑA Silvia, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA ELENA MARTÍN GARCÍA, defendida por la letrada DOÑA MARÍA JULIA VILLALONGA MIGNUCCI, como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA BELLÓN MARÍN, defendida por el letrado DON ALBERTO JULIO MARTÍN VILLENA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/09/2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/09/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 NÚMERO NUM000, contra DOÑA Silvia y en consecuencia CONDENO a Doña Silvia a proceder a la demolición total y retirada de la chimenea construida sobre la fachada y cubierta del edificio correspondiente a la comunidad de propietarios demandante, dejando la fachada y cubierta en la parte que ahora ocupa dicha chimenea en la misma situación urbanística, constructiva, y estética que tenía antes de su construcción y desmontaje de la misma en los elementos comunes. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, al que se formuló oposición, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el 3 de mayo del 2022.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
-
- Sentencia de primera instancia
OBJETO DE LA CONTROVERSIA
Ejercita la actora acción para la retirada de una chimenea/estufa por parte de la demandada, vecina del NUM001, por ocupar elementos comunes, afectar a la seguridad del edificio y a la estética del mismo. Se opone la demandada señalando que la acción se encuentra prescrita y se opone por entender que no se apoya sobre elementos comunes ni afecta a la estabilidad ni a la estética.
Es controvertido si es una chimenea o una estufa, lo cual es indiferente pues se denomine como fuere ambas están de acuerdo en que sale un tubo para la eliminación de humos, y viene aquí la controversia.
SOBRE LAS EXCEPCIONES PROCESALES
Las partes tuvieron otro litigio seguido ante el juzgado 2 de los de esta localidad en los que era demandante la aquí demandada y demandada la aquí la actora, ejercitando acción de impugnación contra acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios en la junta de 31 de enero de 2017. Obra unida a las actuaciones la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de febrero de 2019, en cuyo fundamento jurídico sexto se refiere al punto 4.4 de la junta relativo a la chimenea, señalando que ya se resolvió sobre la litispendencia y suspensión por prejudicialidad civil, por auto de 27 de octubre de 2017, las cuales alega en el presente igualmente, la hoy demandada y entonces demandante. Damos por reproducida la misma fundamentación jurídica para poder considerar la desestimación de sendas excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil, si bien a mayor abundamiento hay una carencia sobrevenida del objeto de ambas, al haber recaído sentencia firme respecto a aquel procedimiento que hace carentes de sentido las mismas.
Respecto a la excepción de prescripción ejercita la actora acción encaminada a retirar una obra y restablecer las cosas a su estado normal, recuperando la posesión de la zona ocupada, de forma que no solo se está ejercitando una acción real sino que también otra reivindicatoria, el plazo de prescripción es de 30 años por lo que la acción no se encuentra prescrita, debiendo desestimarse la excepción planteada.
VALORACIÓN DEL ACERVO PROBATORIO
Del dictamen pericial aportado por la propia demandada extraemos (página 3) que para la evacuación de los humos de combustión, la estufa está conectada a una chimenea vertical de chapa de acero esmaltada de sección circular, que queda vista, con un diámetro de 13,50 cm., con salida por la cubierta del edificio con una prolongación superior a un metro por encima del faldón de la cubierta. La posición de la chimenea en la cubierta del edificio se encuentra retranqueada respecto a la fachada principal, junto a la cumbrera del faldón que vierte a la misma y coincide con el muro de cerramiento de un patio interior. En las conclusiones, página 5, punto 2 se dice que la estufa apoya en la estructura de la finca, sobre el forjado del piso de la vivienda a
través de una base de apoyo de mayor dimensión, si bien se especifica que no afecta de manera alguna ni a la estructura, ni a la seguridad ni a la estética del edificio.
RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA
La problemática de la estufa o chimenea que la demandada tiene instalada en su vivienda se plantea al dar solución a la salida de humos, la cual tiene que pasar por elementos comunes y apoyar sobre el tejado. El otorgamiento o no de licencia y el trámite de cumplimiento de normativa municipal no supone un acatamiento para la comunidad de propietarios ( STS de 29 de mayo de 2014). La salida de humos supone realizar obras en elementos comunes con alteración de los mismos. Se trata de determinar si la obra que altera la estructura o configuración del edificio si debe entenderse prohibida. Si se produce una alteración de la configuración y estado exterior del edificio, tras la reforma de la LPH con la Ley 8/2013 es aplicable lo dispuesto en el art.
10.3.b, necesidad de acuerdo de 3/5 partes de los propietarios, no siendo controvertido que ni se comunicó ni se autorizó por la junta ocupando ilícitamente zonas comunes por lo que a este respecto procede estimar la demanda. Procede estimar parcialmente la demanda, ya que procede la retirada de aquello que está en los elementos comunes y no en los elementos privativos, aunque ello suponga un obvio desuso de la estufa o chimenea, pero nada obsta para que la pueda la demandada tener en casa.
2 .-El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- NULIDAD
Por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, causando indefensión a mi parte ( art.239 LOPJ y 225 LEC). Denunciado en la Primera Instancia, no ha sido subsanado. Y ello por no existir grabación de la vista de 16 de julio de 2021, en la que el perito interviniente en la causa dio explicaciones sobre su informe a preguntas de ambas partes en este pleito. Y ambas partes formularon sus conclusiones finales. Con ello se deja amputada la prueba pericial, a pesar de ser pieza elemental en este pleito y a la única prueba a la que se hace referencia en la sentencia, produciéndonos indefensión, en violación del art. 24 CE. Y nos obliga en esta instancia a reiterar las conclusiones vertidas cuando bastaría citarlas. Por lo que la vista de 16 de julio y los actos que le siguen devienen nulos de pleno derecho debiendo retrotraerse las actuaciones a esa fecha. Habiéndoselo hecho notar al Juzgado, solicitando se suspenda por causa de fuerza mayor el término para interponer recurso de apelación, ha sido denegado y se encuentra en trámite de resolución el recurso de reposición interpuesto por esta parte, el que, por ello, corresponde se resuelva conjuntamente con el presente.
2.2 INCONGRUENCIA
La sentencia cita como único fundamento legal para la resolución de la controversia el art. 10. 3 LPH en su redacción actual, proveniente de la reforma de 2013.Pero la relación jurídica motivo de controversia nace en octubre de 1999, fecha en que la demandada hizo colocar la estufa en el piso que acababa de comprar. O si se quiere desde 2001 plenamente acreditado fotografía de informe de la ITV (doc. 8 de la contestación de demanda). Con lo que esa relación fáctica y jurídica estaba consentida, consolidada e incluso prescrita cuando entra en vigor...
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