STSJ Islas Baleares 294/2022, 29 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Abril 2022 |
| Número de resolución | 294/2022 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00294/2022
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 33 3 2021 0000444
Procedimiento: DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000492 /2021 DERECHOS FUNDAMENTALES
De Gabriela, Mariana, Gloria
Abogado: LUIS BAENA MARCOS
Procurador: JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER
Contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL GOBIERNO DE LAS ISLAS BALEARES
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 29 de abril de 2022.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento por el cauce de protección de los Derechos Fundamentales nº 492/2021 seguido a instancia de Dña. Gabriela en representación de sus hijas menores de edad Mariana y Gloria representadas por el Procurador Sr. D. Juan Miguel Perelló Oliver y defendidas por el Letrado Sr. D. Luis Baena Marcos contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por al Abogado de sus servicios jurídicos la Comunidad Autónoma Sr. D. José Ramón Ahicart. Es también parte el Ministerio Fiscal.
Se impugna en autos la vía de hecho de la Consellería d'Educació del Govern de les Illes Balears al haber impedido el 28 de septiembre de 2021 el acceso de las menores Mariana y Gloria al CEIP DIRECCION000 por no llevar mascarillas.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
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La recurrente interpuso recurso contencioso el 15 de octubre de 2021 que se registró al procedimiento Derechos Fundamentales nº 492/2021 que se admitió a trámite por Diligencia de Ordenación de 15 de octubre de 2021 ordenando la reclamación urgente del expediente administrativo.
Recibido el expediente el Procurador Sr. Perelló Oliver formalizó la demanda en fecha 12 de noviembre de 2021 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia estimando el presente recurso y se declare la vulneración del derecho fundamental a la educación del artículo 27 de la suspensión del derecho a asistencia al centro escolar de Mariana y Gloria, ocurrida el 28 de septiembre de 2021, así como las otras suspensiones realizadas desde el 29 de septiembre hasta el momento de la interposición de la demanda, por la actuación de vía de hecho realizada por la Consellería d'Educació declarándola nula de pleno derecho, con imposición de costas a la demandada. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.
El 26 de noviembre de 2021 el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones por el que interesó la desestimación del recurso interpuesto.
El Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 29 de noviembre de 2021 y solicitó la desestimación íntegra del recurso con expresa condena en costas a la parte actora. No solicitó práctica de prueba.
El 30 de noviembre de 2021 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y el 2 de diciembre de 2021 se dictó Auto por el que se recibió el pleito a prueba con el resultado que obra en autos.
Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 24 de marzo pasado, y lo mismo hizo la demandada el 7 de abril de 2022 y el Ministerio Fiscal el 25 de marzo de los corrientes.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 29 de abril de 2022.
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Dña. Gabriela ha interpuesto recurso a sustanciar por el cauce de los derechos fundamentales en representación de sus hijas menores de edad Mariana y Gloria las cuales asisten al Centro Escolar "CEIP DIRECCION000 ".
Denuncia la recurrente que la Consellería d'Educació ha incidido en vía de hecho que vulnera el derecho fundamental de las menores a la educación del artículo 27 de la CE porque no les ha permitido la entrada al centro escolar, por no llevar la mascarilla puesta. Esta prohibición sucedió desde el inicio del curso escolar y sucesivos días hasta el momento de presentación de la demanda. Consta en el expediente que, sin embargo, las menores, los días 6, 8, 13, 15 y 20 de octubre sí pudieron entrar en el centro, porque esos días, hicieron uso de la mascarilla y la llevaban puesta.
Nos dice la parte actora que la Administración no ha hecho uso de la tramitación de expediente alguno para adoptar esa medida prohibitiva de acceso al centro, y que no se ha citado norma alguna que contemple impedir la entrada a las menores como tal medida coercitiva. Y las medidas correctoras oportuna encuadradas en el artículo 53 del Decreto 121/2010 no permite esa prohibición y desde luego, las que allí se contemplan han de ser adoptadas conforme al procedimiento establecido en el artículo 55 de aquel Decreto. Por último, explica que tampoco la Administración ha establecido medidas alternativas para que las niñas pudieran seguir el curso lectivo desde su domicilio.
Se oponen a la demanda la defensa de la CAIB y el Ministerio Fiscal que entienden ni existe vía de hecho, ni existe vulneración del derecho fundamental a la educación de las pequeñas.
Como señalan las sentencias del TS de 28 de febrero de 1997 (RC5499/1994) y 21 de abril de 1997 (RC. 8579/1994) el derecho a la educación que establece el art. 27.1 de la Constitución y que los poderes públicos garantizan a todos, es un derecho prestacional, en el que la prestación debe verificarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico.
La parte nos indica que esa vulneración se ha realizado en el debate porque la Administración ha incidido en vía de hecho del artículo 25-2 de la Ley Jurisdiccional, por la prohibición de acceso al centro escolar sin mascarilla de las dos menores.
Como dice la Sentencia del TSJ de Madrid 725/2015 de 15 de diciembre (ECLI:ES:TSJM:2015:15102 PO 848/2014) la elección de la acción ejercitada en el procedimiento del recurrente no es baladí. Y ello es concordado por el TS en la sentencia 657/2019 de 22 de mayo (ECLI:ES:TS:2019:1663 RC 523/2016) que desestimó la casación interpuesta en su contra.
Dice aquella sentencia:
"TERCERO.- En primer lugar debe valorarse, puesto que este es el tipo de oposición emprendido por la parte actora, si la actuación imputada a la Administración constituye o no una vía de hecho.
Debe tenerse presente que la elección de un procedimiento u otro de impugnación no es un asunto irrelevante sino que tiene importantes consecuencias prácticas. Por ejemplo al imputar la parte actora a la actuación administrativa la condición de "vía de hecho", se ha prescindido de la necesidad de impugnar previamente tal actuación en sede administrativa, eludiendo así la oportunidad de que la Administración exprese su postura ante esta oposición jurídica, como le corresponde hacer de ordinario conforme al principio de autotutela administrativa.
Por ello, si el administrado se opone ante una actuación de la Administración y lo hace por el procedimiento de impugnación que corresponde a la vía de hecho, debe tener muy claro que el Tribunal debe efectuar un doble enjuiciamiento, donde el primer determine si a su juicio se produce o no tal vía de hecho y, solo en el caso de que la respuesta sea positiva, entrará a valorar la adecuación o no a Derecho de la actuación impugnada. Ello implica como consecuencia, que el enjuiciamiento de fondo solo se producirá si el Tribunal entiende que existe vía de hecho, pues de otro modo se haría de mejor condición al recurrente que elige esta vía que al que acude al procedimiento ordinario, lo que supondría una desnaturalización del recurso contenciosoadministrativo privilegiando, el que se promueve invocando vía de hecho, que en el fondo es un procedimiento de cognición limitada encaminado a hacer cesar actuaciones jurídicamente ilegítimas y apreciables prima facie de la Administración y que se hallen carentes hasta de una leve cobertura jurídica.
Sobre la naturaleza de la vía de hecho se ha pronunciado la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003, " El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la...
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