SJS nº 4 122/2022, 28 de Abril de 2022, de Gijón
| Ponente | FRANCISCA SABATER DIEZ DE TEJADA |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JSO:2022:1779 |
| Número de Recurso | 589/2021 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
GIJON
SENTENCIA: 00122/2022
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)
Tfno: 985176285-985176197
Fax: 985176618
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: FSD
NIG: 33024 44 4 2021 0002320
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000589 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Carlos José
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ
DEMANDADO/S D/ña: ARCELORMITTAL ESPAÑA S A, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A: BENIGNO MAUJO DE LUIS-CONTI, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En GIJON, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.
Dª. FRANCISCA SABATER DÍEZ DE TEJADA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000589 /2021 a instancia de D. Carlos José representado de la Graduado Social Dña. Laura Martínez Flórez contra ARCELORMITTAL ESPAÑA S A, representado del Letrado .
D. BENIGNO MAUJO DE LUIS-CONTI Y FOGASA, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
D. Carlos José presentó demanda en procedimiento de DESPIDO, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado con el resultado que obra en las actuaciones .
En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
El actor vino prestando servicio para la entidad demandada con categoría de operador de tracción ( desde el 14 de julio de 2015) a jornada completa y de manera indefinida desde el 2 de enero de 2044, percibiendo un salario día de 117,11 euros diarios.
El día 22 de junio de 2019 sufrió accidente de trabajo, instando un procedimiento administrativo de incapacidad permanente, que fue desestimado en resolución de 29 de junio de 2020.
Ante la imposibilidad de que continuase desempeñando sus funciones, la empresa comunica en fecha 8 de julio de 2020 y bajo el asunto "cambio de puesto temporal" que pasaría a desempeñar el de visitador reparador de tercera con fecha de incorporación del 1 de julio.
Desde el accidente de trabajo el actor permaneció en incapacidad permanente y sometido a un ERTE sin que procediese a incorporarse efectivamente al anterior puesto de trabajo.
Dicta el juzgado social número 2 de Oviedo sentencia en fecha 30 de junio de 2021 en la que declara al actor en situación de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual. En los hechos probados señala como profesión habitual la de operador de tracción. En el hecho probado séptimo se establece que "Por Arcelor Mittal S.A. se acordó en fecha 8 de julio de 2020 un cambio de puesto temporal del demandante pasando a desempeñar la de visitador reparador de tercera". Dicha sentencia es confirmada en suplicación en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021.
Se declaraban probadas las siguientes dolencias:"Marcha sin claudicación, porta plantillas en calzado pie derecho amputación 5º dedo cicatriz en raíces de dedos de 5 cm, tobillo con BAA conservado y simétrico palacio plantar se aprecian induraciones en margen medial y otra intermedio, dolor en base de matatarsiano 3º, 4º sin hiperqueratosis talón libre".
En fecha 7 de septiembre de 2021 se comunica al trabajador que se ha procedido a cursar su baja en la empresa.
Son funciones del operador de tracción las que constan a documento 6 de la prueba de la actora a la que nos remitidos, en síntesis:
Enganchar y desenganchar y comprobaciones de lo tresnes que conducen, activas los accionamientos mecánicos o eléctricos que a su paso encuentre.
Capacitarse para circular por vías generales mediante credencial
Manejar vehículos ferroviarios
Conducir trenes,
Conocer normas ferrocarriles,
Enganchar y desenganchar vagones,
Realizar operaciones de mantenimiento autónomo
Son funciones propias del puesto de visitador las que constan en el folio 7 de la prueba de la actora siendo fundamentalmente las de a de inspección de material móvil y reparaciones necesarias para su correcta circulación, reparaciones del material móvil.
Inspeccionar visualmente, sustituir mangas de frenos y engrasar elementos necesarios de vagones y comprobar su correcto funcionamiento
Comprobar correcta situación de carga y atado de productos.
Prueba de frenado de vagones.
En la actualizar se han, en su mayor parte, amortizado los puestos de visitador, existiendo 13 puestos que han quedado en dos, asumiendo sus funciones los operadores de tracción pasando a llamarse operadores de mantenimiento.
Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin
Ataca el despido el trabajador aduciendo que la extinción operada como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operador de tracción resulta en realidad un despido improcedente pues aquella se refiere a una profesión que no es la se encontraba realizado en el último año. En fecha 6 de julio de 2020 se le notificó el cambio de puesto al de visitador, puesto que puede continuar desempeñando en la actualidad como lo ha venido haciendo.
Por su parte la empresa defiende que la profesión del trabajador es la de operador de tracción para la que se encuentra totalmente incapacitado en virtud de la sentencia dictada por el juzgado social número 2 de Oviedo. Es pues la extinción válida del contrato. Añade que el cambio de puesto lo fue de manera temporal al de visitador, precisamente durante la tramitación del expediente que concluyó con la citad declaración y en tanto no podía desempeñar las funciones propias de su puesto.
Se centra pues la discusión en considerar cual era la profesión habitual del trabajador. Defiende el trabajador que debe serlo la de visistador y la...
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