STSJ Navarra 113/2022, 19 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 113/2022 |
| Fecha | 19 Abril 2022 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000113/2022
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona, a diecinueve de abril de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo Nº 103/2022 contra el Auto de fecha 17-01-2022 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares del recurso contenciosoadministrativo Procedimiento Abreviado nº 482/2021, y siendo partes como apelante D. Jose Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Elena Burguete Mira, y defendido por la Abogada Dª. Izaskun Guruceaga Navarro y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 17-01-2022 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona en la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento nº 482/2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DENIEGO la medida cautelar solicitada por la Procuradora Sra. Burguete Mira en nombre y representación de D. Jose Manuel, en otrosí de su demanda, sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales del presente incidente".
Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación y se deje sin efecto el Auto recurrido y dicte otro por el que disponga acordar la suspensión de la expulsión en tanto se tramita el procedimiento.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 12 de abril de 2022.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho del auto apelado en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.
Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la resolución por la que se acordaba la expulsión del demandante de nuestro país con prohibición de entrada por un periodo de diez años.
La Juez de instancia expone la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, y específicamente en el ámbito de la adopción de medidas cautelares de extranjería, y destaca que el solo hecho de que se materialice la salida del país del recurrente no es generador, por sí solo, de perjuicios irreparables que justifiquen la suspensión cautelar del acto administrativo.
Considera que el recurrente no acredita elementos reveladores de un arraigo solvente en España que justifiquen excepcionar, mediante la concesión de la medida cautelar, la ejecutividad general de las resoluciones administrativas, y así de la resolución de expulsión impugnada. Aunque alega que lleva residiendo en España durante 8 años, y tiene una hija que reside en Pamplona con su madre, respecto de la que tendría reconocido un régimen de visitas en convenio regulador homologado judicialmente, no acredita de ninguna manera el efectivo cumplimento del tal régimen, ni la existencia de una verdadera relación de afectividad entre ambos constitutiva de interdependencia mutua entre padre e hija, ni en el plano afectivo, ni económico. Por otro lado, el hecho de haber contado con una autorización de residencia temporal como familiar de ciudadano de la Unión tampoco puede tener virtualidad alguna a efectos de acreditar su arraigo, puesto que la misma fue extinguida con fecha de efectos de 27 de marzo de 2017, conllevando la obligación de abandonar el país, mandato, que ha incumplido. A mayor abundamiento, le constan varias denuncias administrativas por infracciones graves a la Ley de Seguridad Ciudadana, y un sumario que tiene abierto el recurrente en la Audiencia Provincial de Navarra, como presunto autor de un delito de agresión sexual con penetración, en cuyo seno tiene acordadas medidas cautelares de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima. Tampoco acredita disponer de trabajo ni de otros medios lícitos de vida para su mantenimiento en España.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación: concurren los requisitos del art. 130 de la Ley Jurisdiccional, para acordar la suspensión pues, de no adoptarse la medida cautelar, el recurso perdería su finalidad legítima, por cuanto la ejecución de la medida ocasiona perjuicios irreparables al apelante al ejecutarse una sanción que no se le puede imponer, pues la sanción procedente, en su caso, sería la de multa, sin que resulte perjudicado el interés general.
El apelante ha justificado su arraigo como padre de ciudadana española, habiendo aportado al procedimiento el libro de familia, el pasaporte español de su hija y el convenio regulador.
El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso alegando la corrección de la ponderación de intereses realizada por el auto apelado. No existe fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho. En todo caso, tampoco el actor acredita suficiente arraigo en territorio español. Así:
- No es suficiente la simple invocación de tener un domicilio actual en el que se está empadronado.
- No resulta bastante afirmar que se existe una hija española menor de edad, respecto de la que se ha establecido un régimen de visitas, pues no se aporta demostración alguna ni del cumplimiento de tal régimen, ni de circunstancia adicional que permita apreciar una unidad de convivencia y de interdependencia mutua, real y efectiva entre padre e hija.
- Tampoco resulta compatible con una verdadera situación de arraigo valorable, una conducta personal que ha merecido sanciones administrativas (tenencia y consumo de drogas, desordenes públicos), y una detención por agresión sexual con penetración.
- El recurrente no acredita medios lícitos de vida.
Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de sanción de expulsión en materia extranjería y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Para dar adecuada respuesta al recurso de apelación interpuesto, además de la concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares consignados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, recogidos en el auto recurrido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197733, entre otras, viene reiterando que no constituye perjuicio irreparable " la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias especificas que así lo determinen, como sería la de tener
procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo...", pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador". Así pues, "no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español... por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso (......); debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado,
que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquéllos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso ContenciosoAdministrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse" (FJ 4º de la última sentencia citada). " Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencia nº 423/2014, de 26-12-2014, R. Ap. 423/2014, y en la sentencia nº 248/2018, de 29-06-2018, R. Ap. 236/2018, entre tantas otras.
Por otra parte, en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa " apariencia fundada de buen derecho, ya que no basta una invocación al arraigo ( familiar y/o laboral- social, como constitutivos " de los daños de imposible o difícil reparación") con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia ( naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad ( a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración " legítima" del recurso contencioso).
En cuanto a los requisitos y la valoración de la circunstancias en sede de medidas cautelares respecto a resoluciones de extranjería, en la sentencia de la Sala de 18-12-2019, R.Ap 351/2019 se dijo lo siguiente: "para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contenciosoadministrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:
-
La valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su...
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