STSJ Extremadura 246/2022, 28 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Abril 2022 |
| Número de resolución | 246/2022 |
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00246/2022
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de SM el Rey, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA NUM. 246/2022
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ
En Cáceres a veintiocho de Abril de dos mil veintidós.
Visto el recurso contencioso administrativo número 578/21, promovido por la Procuradora Dª Lourdes Álvarez García, en nombre y representación del AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU, siendo parte demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la Resolución de la Directora Provincial de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 16/09/2021, que rechaza el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones que acordó confirmar y elevar a definitivas el acta de liquidación Nº 6202100009700458, concurrente con acta de infracción Nº 162021005000103; acta de liquidación Nº 6202100009700357 y coordinada de infracción I62021005000204; acta de liquidación Nº 102021008003809 y coordinada de infracción nº I02021000011918; Y acta de liquidación nº 10202100008004718, y coordinada de infracción nº 110221000011817.
Cuantía: 359.310,34 euros.
Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.
Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada.
Dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.
Recibido el recurso a prueba y practicadas las pruebas admitidas, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Méndez Canseco, que expresa el parecer de la Sala.
Se somete a nuestra consideración, la resolución de la Directora Provincial de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS, de fecha 16/09/2021, que rechaza el recurso de alzada interpuesto por la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., contra la resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones que acordó confirmar y elevar a definitivas el acta de liquidación Nº 6202/10009700458, concurrente con acta de infracción Nº 162021005000103, por importe respectivo de 226.207,59 euros y 113.103,79; acta de liquidación nº 6202100009700357 y coordinada de infracción I62021005000204, por importe respectivo de 12.281,366 y 6140,68 respectivamente; 102021008003809 y coordinada de infracción nº I02021000011918, por importe respectivamente de 16491,37 y 8245,68 euros; Y acta de liquidación nº 10202100008004718, y coordinada de infracción nº 110221000011817: por importe respectivamente de 1051,28 y 525,64 euros, por infracotización.
Este Tribunal ha dictado sentencia similar con fecha 22 de enero de 2021 en procedimiento ordinario nº 319/2020 en la que se expresa que:
"Infracotización en base a dos hechos claramente diferenciados:
-
No retribuir todas las horas de presencia, o hacerlo por importe inferior al debido, que realizan los trabajadores que prestan servicios de transporte sanitario en urgencias y emergencias sanitarias en base presenciales y en puntos de atención continuada. E, igualmente, respecto de los trabajadores que lo hacen en transporte sanitario no urgente de servicios programados.
-
No abonar a los trabajadores que prestan servicios de transporte sanitario no urgente (servicios programados) las horas extraordinarias realizadas con el incremento obligado del 50%.
La empresa retribuye a los trabajadores al que se refiere la primera parte del hecho primero, conforme al artículo 45 del II CONVENIO COLECTIVO PARA LAS EMPRESAS Y TRABAJADORES DE TRANSPORTE DE ENFERMOS Y ACCIDENTADOS EN AMBULANCIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EXTREMADURA.
La TGSS entiende que la forma de retribución adoptada por la empresa supone un abuso, que incumple el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre (EDL 1995/15657), sobre jornadas especiales de trabajo, el artículo 40 del Convenio (pues al trabajador se le retribuyen las horas de presencia que exceden de la jornada ordinaria con un valor inferior al de la hora ordinaria) y los artículos 36 y 45 también del Convenio, pues el plus de guardia presencial que se establece en este último artículo no se aplica como complemento salarial (a pesar de que así se denomina), a abonar además de la retribución por unidad de tiempo (salario base + plus de convenio + antigüedad), sino como un concepto que absorbe y compensa la retribución básica fijada por unidad de tiempo (el precio de cada hora). Es decir, con esa práctica, a juicio de la TGSS, la empresa no sólo no paga complemento salarial alguno por cada guardia, sino que lo emplea para reducir el salario por unidad de tiempo fijado en el convenio, resultando así una práctica abusiva sin justificación normativa alguna.
Planteado así el primer punto de conflicto, preciso es indicar que el artículo 45 del Convenio regula la jornada de trabajo, bajo un sistema de guardias, de los trabajadores de la empresa mencionada que prestan servicios de transporte sanitario en urgencias y emergencias sanitarias en base presenciales y en puntos de atención continuada.
Estos trabajadores no tienen una jornada ordinaria de 1.800 horas de trabajo efectivo como el resto del personal de movimiento (artículo 40.1 del Convenio), sino que tienen un sistema de turnos de guardia de 24 horas en una base operativa establecida por la empresa, en la que se alternan períodos de trabajo efectivos
con tiempos de inactividad o espera y tiempos de descanso, con el tope de 112 guardias en cómputo anual (o lo que es lo mismo, 2.688 horas), con el límite de 10 guardias en los meses de 30 días y 11 los de 31 días. Después de cada día de trabajo se descansan 2.
Se mezclan, pues, las tres situaciones en las que se puede encontrar un trabajador de movimiento (servicios efectivos conduciendo la ambulancia, situación de espera o de presencia y situación de descanso), puesto que el artículo 42 establece que la forma de prestar el servicio de transporte urgente sólo puede darse en aquellos " que por su intensidad de trabajo permiten el descanso adecuado del trabajador a lo largo de la guardia ", al objeto de evitar que se ponga al volante un trabajador cansado, con riesgo de lesiones para él, sus compañeros o terceros, o se perjudique su salud, a corto o largo plazo.
Al parecer la Inspección no tiene en cuenta esta circunstancia, pues para ella estos trabajadores laboran 888 horas más de la jornada ordinaria (cuando se trabajan las 24 horas pues cabe también que sean menos de 24 siempre que superen las 12 horas). Esta cifra es sólo una referencia, pues las actas ponen de manifiesto que muchos trabajadores realizan por encima de esa cantidad.
La retribución de estos trabajadores está formado por su salario (salario base + plus de convenio + antigüedad) por las 1800 horas de jornada ordinaria y el complemento salarial de Plus de Guardia Presencial (50 euros por guardia, que suponen 500-550 euros al mes) por las 888 horas que, según el planteamiento de la Inspección, exceden de la jornada ordinaria. Este complemento salarial, según el precepto mencionado, " retribuye la permanencia y disponibilidad del trabajador durante los períodos de inactividad o espera, incluida la nocturnidad ". Y se cuida también de precisar que cuando los turnos sean inferiores a 12 horas de jornada diaria " no tendrán la consideración de guardia y, por lo tanto, no devengarán el correspondiente plus, pero sí serán abonadas como horas de presencia las que así sean consideradas como tal ".
La tesis de la ITGSS es, por tanto, que esas 888 horas (cantidad de simple referencia, insistimos) lo son de presencia y, por tanto, deben ser retribuidas al mismo precio que la hora ordinaria, por así establecerlo el artículo 40.2.2.2 del Convenio. Y es indiscutido que el precio de la hora ordinaria es superior a la que resulta de aplicar el Plus de Guardia Presencial. De ahí...
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