SAP Barcelona 186/2022, 7 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 186/2022 |
| Fecha | 07 Abril 2022 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120218080844
Recurso de apelación 148/2022 -F
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 179/2021
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012014822
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012014822
Parte recurrente/Solicitante: Lucio
Procurador/a: Monica Jordana Diaz
Abogado/a: David López Homedes
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 186/2022
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente) Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 7 de abril de 2022
En fecha 21 de febrero de 2022 se han recibido los autos de Oposición medidas en protección menores 179/2021 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Jordana Diaz, en nombre y representación de Lucio contra la Sentencia de fecha 30/11/2021 y en el que consta como parte apelada /oponente la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)., habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" DESESTIMO la oposición ejercitada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mónica Jornada Díaz en nombre y representación de D. Lucio, asistido por el Letrado Sr. David López Homedes, contra la DGAIA y Fiscalía de Menores, sin condena en costas."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/04/2022.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
Planteamiento del debate. Decisión en primera instancia. Posición de las partes ante este tribunal.
El Sr. Lucio presentó demanda de oposición a la resolución de la DGAIA y al Decreto de FIscalía para que se rectifiquen ambas resoluciones de cierre del expediente por mayoría de edad.
La DGAIA y el Ministerio Fiscal se oponen a su petición.
La sentencia de primer grado considera que estaba justificada la realización de pruebas para la determinación de edad porque aunque el Sr. Lucio presentó pasaporte y partida de nacimiento cuya autenticidad no fue cuestionada y reflejaban su minoría de edad, esta documentación era contradictoria con la base de datos del CNP. De modo que entiende que se respetó la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que cita, a la hora de someter al Sr. Lucio a pruebas radiológicas complementarias.
Por otra parte considera que la actuación de la DGAIA fue también correcta en la medida en que dió protección inmediata al joven que, posteriormente, estando vigentes las medidas de protección inmediata acordadas el 27-8-2020, se escapó del centro y no ha podido ser localizado. Precisando que no se dictó resolución de cierre por mayoría de edad.
El Sr. Lucio recurre en apelación. Y alega en primer lugar en cuanto a las pruebas de determinación de edad que el informe médico no es concluyente ni fiable por lo que debe estarse a la edad inferior, de las posibles.
En cuanto a la actuación de la DGAIA expone que cierra el expediente por caducidad, sin que se haya averiguado el paradero del menor que debe ser protegido siempre.
Pide se estime el recurso y se acoja su petición formulada en demanda a la que se remite con incorrecta técnica procesal.
LA DGAIA y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.
Hechos relevantes para resolver.
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- El 26-8-2020 el joven Lucio se presentó ante los MMEE solicitando voluntariamente su ingreso en centro de menores, portaba pasaporte de GAMBIA nº NUM000 en el que constaba como fecha de nacimiento NUM001 /2005.
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- La Policía Nacional a petición de los MMEE emite certificación una vez consultado el fichero informático MENAA del Registro Central de Extranjeros de la DGPN a los efectos de determinar si el menor reseñado se halla sometido a tutela por alguna administración española de la que resulta que en la base de datos del CNP constaba como mayor de edad con fecha de nacimiento NUM001 -1999 y NIE NUM002 . ( fol. 39).
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- LA DGAIA el 27-8-2020 acuerda la apertura de expediente de desamparo y dicta resolución de atención inmediata, dispone su protección inmediata con ingreso en el centro CAN SANTOI mientras se realiza
valoración de su situacion familiar y personal. Y ordena comunicarlo a FISCALIA y al Consulado de Gambia. ( fol.32 vto).
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- Fiscalía no entendió suficiente la documentación para acreditar la edad e incoa expediente para su determinación.
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- El 16-10-2020 DGAIA solicita a Fiscalía de Menores la finalización del procedimiento de determinación de la edad y le recuerda la información de la base de datos del CNP.
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-El 2-10-2020 la Dra. Alicia realiza informe preliminar que concluye que el joven tiene " alrededor de los 18 años".El 8-10-2020 se realizan pruebas complementarias, según tablas Greulich-Pyle tiene 19 años y según ortopantomografía tiene 18 años. Siendo la edad mínima más probable según todas las exploraciones realizadas la de 18 años.
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- El 20-10-2020 Fiscalía dicta decreto de mayoría de edad.
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- La FUNDACIÓ DIAGRAMA comunica que el 22-10-2021 el joven les verbaliza que quiere marchar del centro ya que se le ha notificado la mayoria de edad decretada por FISCALIA. Añaden que pese a que el joven tiene pasaporte como menor y el apoyo de su abogado para luchar contra este decreto, manifiesta su intención de salir fuera de Catalunya para probar suerte en otras comunidades autònomas. Refieren que el joven está tranquilo y agradecido por todo lo que se ha hecho durante su estancia en el centro ( fol 51).
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- El 22-10-2020 DGAIA denuncia la marcha del joven del centro y el 16-4-2021 certifica que desde esa fecha no ha sido posible su localización. También comunica que no ha emitido ninguna resolución administrativa de cierre del expediente por mayoría de edad ( fol.54 y 55).
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- El Juzgado realiza averiguaciones para determinar el paradero y localización del joven. Cuando se intenta hacer la averiguación de su paradero por el PUNTO NEUTRO judicial expresa que el NIE que obra en las actuaciones no es correcto. ( fol 117) La policía informa que el NIE es NUM003 y no el NUM002 .
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- El Expediente administrativo se cierra, según recoge la sentencia apelada, el 4-10-2021 por el transcurso de un año desde su apertura.
Sobre el valor de la documentación presentada como medio acreditativo de la edad y la exigibilidad de someterse a pruebas médicas para la determinación de la edad cuando el interesado aporta un acta de nacimiento y/o un pasaporte que no han sido impugnados.
Conviene insistir ahora que a partir de la sentencia del pleno 453/2014 de 23 de septiembre el Tribunal Supremo nos dice que "El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad".
Esta doctrina fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art.
1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Este precepto ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente.
Por lo que aquí interesa, desde la reforma de 2015 establecía, y sigue estableciendo en la actualidad el art.
12.4 de la LOPJM:
"Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los...
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