STSJ Comunidad de Madrid 285/2022, 19 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 285/2022 |
| Fecha | 19 Julio 2022 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2022/0227761
Procedimiento: Asunto Penal 277/2022 (Recurso de Apelación 220/2022)
Materia: Abuso sexual a menores de 16 años
Apelante: D./Dña. Nicanor
PROCURADOR D./Dña. DAVID BLANDÍN GARCÍA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 285/2022
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a 19 de julio de dos mil veintidós.
La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 285/2021, sentencia de fecha 26/11/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"El acusado Nicanor, con pasaporte peruano NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, aun cuando no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, residía en la CALLE000 NUM001 de DIRECCION000, junto a su mujer, hija y nietos, así como su cuñada Belinda y su dos hijos menores de edad Simón, de 11 años y Crescencia, de 7 años.
En la tarde del día 23 de septiembre de 2020, en el domicilio común, cuando la menor de 7 años, Crescencia. se encontraba en el salón haciendo los deberes, y aprovechando que su hermano Simón estaba en su habitación, al igual que su primo Jose Ignacio, el acusado, se aproximó a la misma desde atrás, y empezó a besarle las orejas y el cuello, a tocar su pechos primero por encima de la ropa que portaba y, seguidamente, a pellizcarle los pezones por debajo de la camiseta, lo cual incomodó a la menor poniéndola nerviosa, que inmediatamente fue a la habitación de su hermano contándole lo sucedido, permaneciendo la menor en su habitación hasta que llegó su madre Belinda.
Por Auto de fecha 25 de septiembre de 2020 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000, se prohibió a Nicanor aproximarse a menos de 250 metros a Crescencia. y a su domicilio, así como a comunicarse con ella por cualquier medio".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nicanor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis dos, anteriormente definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A Crescencia., a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros y COMUNICAR con ella por tiempo de TRES AÑOS Y UN DÍA, y LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, fijándose las concretas obligaciones y prohibiciones en que consistirá dicha medida de libertad vigilada cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador, con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena de prisión impuesta al acusado, la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada y, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la menor Crescencia. en la cantidad de 1.000 €, así como al pago de las costas.
SE MANTIENEN LAS MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS por Auto de fecha 25 de septiembre de 2020 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 ante los eventuales recursos que pudieran interponerse contra la presente resolución.
Una vez firme la presente resolución, en pieza separada, se acordará sobre la sustitución total o parcial de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional".
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Nicanor, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 19/07/2022.
Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se acepta los de la resolución impugnada.
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Nicanor como autor de un delito de abuso sexual contra menor de 16 años, por hechos ocurridos el día 23 de septiembre de 2020, pronunciamiento frente al que se alza oponiendo dos motivos orientados a denunciar indefensión, el primero relacionándola con vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución española, por inexistencia de prueba inculpatoria que avale la condena, y el segundo con quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación indebida de prueba propuesta.
Comenzando por esta segunda cuestión, explica el recurrente que solicitó en su escrito de defensa prueba pericial consistente en que por Psicólogo especializado y previa entrevista reservada con la menor Crescencia. se emitiera informe de veracidad del testimonio de la niña, prueba rechazada por la Audiencia Provincial mediante auto de fecha 16 de marzo de 2021, tildándola de innecesaria e inútil en tanto corresponde al tribunal sentenciador valorar la veracidad del testimonio, y solicitada de nuevo en trámite de cuestiones previas fue otra vez denegada; tratándose de prueba decisiva en términos de defensa, al parecer del recurrente, dice que el rechazo le genera indefensión y lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva.
Este aspecto ya ha sido tratado en nuestro auto de fecha 22 de junio de 2022, consentido por el apelante, en que razonábamos:
"PRIMERO .- El apelante Sr. Nicanor interesa la práctica de prueba consistente en informe de veracidad del testimonio de la menor Crescencia., previa entrevista reservada con la misma y remisión de las actas grabadas en el Juzgado de Instrucción de la declaración de la menor y la de su madre Belinda.
Cumple aclarar en primer término que el régimen jurídico de la prueba en el recurso de apelación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales es el previsto en artículo 790.3 de dicho cuerpo legal, a cuya disciplina remite su artículo 846 ter. Ello ciñe la práctica de diligencias de prueba que al recurrente caber pedir a las que no pudo proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Además, el artículo 791.1 del mismo texto, para el caso de que los escritos de formalización o de alegaciones contengan proposición de prueba o reproducción de la grabada, ordena que el Tribunal resuelva en tres días sobre la admisión y acuerde, en su caso, sea señalado día para la vista, que también podrá celebrarse cuando de oficio o a petición de parte la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.
En cualquier caso es presupuesto de la admisibilidad de prueba en segunda instancia que la pretendida cumpla el canon de pertinencia, pues en caso contrario procede su rechazo aunque formalmente se encuentre en alguno de los supuestos que admite el legislador de forma taxativa.
SEGUNDO.- En el presente supuesto el dictamen pericial ya fue solicitado como prueba en el escrito de defensa, y denegada su práctica en auto de fecha 16 de marzo de 2021, por entenderla el tribunal a quo innecesaria e inútil, impertinente por tanto, ya que compete al órgano jurisdiccional valorar la veracidad del testimonio, y propuesta de nuevo al inicio del juicio la rechazó el Tribunal a quo por igual razón, que asimismo debemos esgrimir ahora, añadiendo que el transcurso del tiempo - casi dos años desde el hecho denunciado - y la deseable protección de la menor, evitándole nuevas exploraciones que comporten victimización secundaria, se opone a su aceptación, sin perjuicio, claro está, de que este tribunal, en cumplimiento de las funciones que le corresponden y para dar respuesta a los motivos soporte de la apelación, aborde las cuestiones fácticas suscitadas por el recurrente y examine la prueba en lo menester".
Importa añadir, que conforme a reiterada doctrina legal de la que es representativa la sentencia del Tribunal Supremo...
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