SAP Alicante 138/2022, 24 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 138/2022 |
| Fecha | 24 Marzo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000
Rollo de apelación nº 000823/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001108/2020
SENTENCIA Nº 138/2022
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En DIRECCION000, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de modificación de medidas definitivas nº 1108/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Raúl, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Juan Carlos Mollá Carrazoni y defendido por la Letrada Dª. María Almudena Amorós Boix, y como parte apelada e impugnante, Dª. Elsa, representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla y defendida por el Letrado D. Pedro García Peral, con la intervención del Ministerio Fiscal.
El día 8 de marzo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sra. Irene Tormo Moratalla, en nombre y representación de Dña. Elsa, contra D. Raúl modifico la sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 24 de octubre de 2.019 en el Divorcio Contencioso nº 539/2019 habiéndose aclarado por el auto de fecha de 10 de enero de 2.020, en concreto, en lo relativo al régimen de custodia y régimen de visitas, acordando lo siguiente:
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- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, con el ejercicio conjunto de la patria potestad.
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- Se establece el siguiente régimen de visitas del padre, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los padres
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Régimen ordinario: el padre tendrá consigo a su hija la primera semana del mes iniciado (lunes salida del colegio a lunes entrada del colegio), y el tercer fin de semana que le corresponda por turno desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio
- Días intersemanales: La menor estará con el padre de lunes a viernes, desde la salida del colegio hasta las 15 horas del mismo día, en lo que no se vea afectado por los periodos de alternancia.
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En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa: los progenitores disfrutarán de la compañía de su hija Graciela por mitad, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo a la madre; y en los años impares corresponderá al padre el segundo periodo y a la madre el primero.
Las vacaciones se iniciarán la víspera del primer día de vacaciones a las 20,00 horas. Si el cómputo total por días resultase impar, se entenderá que el subperiodo se divide en 2 idénticos y el primer día impar será el que separe los dos periodos, de forma que, si en el primer periodo subdividido ha permanecido con uno de los padres, desde las 16 horas de ese día impar y divisorio de los periodos estará con el otro progenitor.
Se fijan como días especiales, el día de Nochebuena y el día de Navidad, si bien el progenitor que disfrute de la menor en Nochebuena lo hará también el día de Reyes, y el progenitor que disfrute de la menor el día de Navidad lo hará también el día del Roscón, siendo el horario de Navidad y de Reyes de 12 horas a 18 horas.
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Respecto de las vacaciones de verano los progenitores disfrutarán de la compañía de su hija de la siguiente forma: las primeras quincenas de Julio y agosto con la madre y las segundas quincenas de Julio y agosto con el padre, iniciándose estas vacaciones a las 20,00 horas del día anterior a cada periodo y finalizándose la tarde anterior al inicio del siguiente periodo a las 20,00 horas.
Las vacaciones se iniciarán la víspera del primer día de vacaciones a las 20,00 horas. Si el cómputo total por días resultase impar, se entenderá que el subperiodo se divide en 2 idénticos y el primer día impar será el que separe los dos periodos, de forma que, si en el primer periodo subdividido ha permanecido con uno de los padres, desde las 16 horas de ese día impar y divisorio de los periodos estará con el otro progenitor.
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Días Especiales:
- El día del padre, el día del cumpleaños de este (5 de febrero), la hija estará con el padre, desde las 12 horas hasta las 18 horas, con independencia de que esos días se encuentre la menor con la madre, siempre que dichos días sean festivos o no lectivo. Si los días fuesen lectivos la hija estará con su padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
- El día de la madre, el día del cumpleaños de esta (12 de marzo), la hija estará con la madre, desde las 12 horas a las 18 horas, con independencia de que esos días se encuentre la menor con el padre. Si los días fuesen lectivos la hija estará con su madre desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
- El cumpleaños de la hija menor ( NUM001 ) lo pasará en los años pares con el padre, mientras que, en los impares con la madre, con independencia de que esos días se encuentre la menor con el otro progenitor. Si no fuese lectivo, desde las 12 horas hasta las 18 horas, y si fuese lectivo desde la salida colegio/instituto hasta las 20 horas.
Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes".
Con fecha 10 de mayo de 2021 dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la solicitud formulada por el Procurador Sra. Irene Tormo Moratalla, en representación de Dña. Elsa se completa la sentencia dictada en este procedimiento en fecha de 8 de marzo de 2.021, en el sentido indicado en la fundamentación jurídica y añadiendo en la parte dispositiva lo siguiente:
"Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad Graciela la cantidad de 80 € mensuales, cantidad que será satisfecha por el padre, mientras estén estudiando y/o no tengan trabajo estable o independencia económica, y se ingresará en la cuenta La Caixa: NUM000 durante los primeros cinco días de cada mes.
Dicha cantidad experimentará las variaciones que fije el Instituto Nacional de Estadística, u organismo similar "
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Juan Carlos Mollá Carrazoni, en nombre y representación de D. Raúl, siendo admitido a trámite.
De dicho escrito se dio traslado a Dª. Elsa y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que en plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida, presentando dentro de dicho plazo el Ministerio Fiscal escrito de oposición y la Procuradora Dª. Irene Tormo
Moratalla escrito de oposición e impugnación, del cual se dio traslado al apelante principal y al Ministerio Fiscal, presentándose escritos de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 823/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2022.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación y de la impugnación .
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Raúl interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba, al haber quedado acreditado que no se ha producido un cambio de circunstancias que justifique una modificación de las medidas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio con fecha 24 de octubre de 2019, aclarada en el auto de 10 de enero de 2020, resoluciones en las que se estableció, con el acuerdo de las partes, del Ministerio Fiscal y de la Psicóloga Judicial, un régimen de guarda y custodia materna con un sistema de estancias y visitas progresivo tendente a una guarda y custodia compartida que debería establecerse en un plazo máximo de dieciocho meses (a partir de mayo de 2021), habiendo entrado la Juzgadora "a quo" a valorar de nuevo tales circunstancias, en especial el informe pericial elaborado en el anterior procedimiento. Sin embargo, de los medios de prueba practicados no resulta que el régimen de custodia compartida no sea el más beneficioso para el interés de la hija común menor de edad, nacida el día NUM001 de 2008, cuya voluntad debe ser apreciada conjuntamente con las demás circunstancias concurrentes, pero sin concederle un valor decisivo y determinante de la decisión judicial. De hecho, se está estableciendo un régimen de custodia y visitas tan amplio que realmente se trata de una custodia compartida encubierta, sin que la sentencia apelada haya fundamentado los motivos por los cuales el sistema de custodia compartida con alternancia semanal puede perjudicar el interés de la menor.
El Ministerio Fiscal se adhirió a este recurso al no constar acreditado un cambio de circunstancias que justifique la estimación de la demanda de modificación de medidas, ya que ni siquiera se concreta en qué ha consistido la alteración de circunstancias.
Dª. Elsa se opone a dicho recurso exponiendo que no existe error en la violación de la prueba, sino que el cambio de circunstancias tenido en cuenta por la Juzgadora es la edad de la menor, de 13 años en la actualidad, por lo que tiene derecho a que su opinión sea valorada en el asunto relativo a su guarda y custodia. Asimismo, el informe pericial psicológico emitido en el anterior...
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