SAP Jaén 322/2022, 24 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 322/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 24 Marzo 2022 |
SENTENCIA Nº 322
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
MAGISTRADAS
Dª MONICA CARVIA PONSAILLE
Dª NURIA OSUNA CIMIANO
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro marzo de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas contencioso seguidos en primera instancia con el nº 597 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 DE DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1549 del año 2021, a instancia de D Juan Francisco, representado en la instancia y en esta alzada por la Procurador Dª Sonia Ferrán Castro y defendido por el Letrado D Custodio Ferrán Castro; contra Dª Olga, representada en la instancia por la Procuradora Dª María Antonia Viola Vaz Romero y en esta alzada por el Procurador D José Rama Moral y defendida por la Letrada Dª Francisca Siles Heredia. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 DE DIRECCION000, con fecha 23 de abril de 2021.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Juan Francisco frente a Olga, en el sentido de:
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- Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000, a ambas partes de manera alternativa, por períodos de tres meses, mientras corresponde a cada progenitor el ejercicio de la guarda y custodia del menor; comenzando el uso y disfrute por el actor Juan Francisco .
-
- No ha lugar a extinguir la obligación de pago de pensión de alimentos por el actor.
DESESTIMAR íntegramente la demanda reconvencional.
No se realiza pronunciamiento en costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante y por la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban su recurso.
Dado traslado a la parte contraria y Ministerio Fiscal del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por por ambas partes y por el Ministerio Público interesando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª Nuria Osuna Cimiano.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes.
Contra la resolución de instancia en la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Juan Francisco frente a Olga de modificación de medidas adoptadas por sentencia de 15 de marzo de 2018 - revocada parcialmente por sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 28 de septiembre de 2018 - dictado en el procedimiento de guarda y custodia 565/2017, se acuerda Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000, a ambas partes de manera alternativa, por períodos semanal, mientras corresponde a cada progenitor el ejercicio de la guarda y custodia del menor; comenzando el uso y disfrute por el actor Juan Francisco y por la que se desestima la petición de extinguir la obligación de pago de pensión de alimentos por el actor así como la desestimación de la demanda reconvencional en el que por la parte demandada, Olga se solicitaba un cambio de régimen de guarda y costodia del menor, se alza la representación procesal de ambas partes litigantes.
Así, la representación procesal de DÑA. Olga alega la existencia de error en la valoración de la prueba, se insiste en la conveniencia de establecer un sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre debido al horario laboral del padre y dada la relación tensa que existe entre las partes y solicitando igualmente la atribución del uso del dominio familiar conforme al artículo 96 del código civil al quedar en compañía del menor, un régimen de visitas amplio a favor del progenitor no custodio así como la fijación de una pensión de alimentos de cuatrocientos euros al mes a cargo del padre. También sostiene esta parte la gran multitud y fuentes de conflictos que provocaría un uso alternativo semanal de la vivienda familiar y además sostiene que es esta parte el interés más necesitado de protección.
Por su parte, la representación procesal de Juan Francisco impugna el pronunciamiento relativo a la atribución semanal del uso compartido de la vivienda al considerar infringido lo dispuesto en el artículo 96 del código civil. También se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, insistiendo en la supresión de la misma ante la disminución de ingresos percibidos por esta parte y alega la existencia de un error en la valoración de las pruebas, en concreto, al analizar la capacidad económica de los progenitores.
El artículo 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.
Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:
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-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.
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-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
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-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.
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-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
Dada la materia que nos ocupa, guarda y custodia de menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al art. 92 del código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1.996 (modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio de Modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia), y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de Mayo de 1.967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
La demanda de modificación de medidas formulada por la parte demandante, Juan Francisco se fundamenta en el cese del uso de la vivienda familiar atribuida a la demandada por el transcurso del plazo de dos años fijado en la resolución dictada por la Audiencia provincial y por el que se solicita el uso alternativo del mismo por un período de dos años y se solicita igualmente la supresión de la pensión de alimentos con base a la situación económica de crisis que estamos pasando y el descenso de sus ingresos.
Se formula demanda reconvencional por parte de doña Olga y solicita un cambio de régimen de guardia y custodia, pasando de la custodia compartida a una custodia monoparental a favor de la madre y se fundamenta en que la madre del demandado, quien se ocupa del menor, cuando por sus turnos de trabajo, no puede ser atendido por el mismo, está trabajando, como auxiliar de clínica, en una residencia de mayores, teniendo también turnos de mañana, tarde y noche, por lo que a veces coincide con los del demandado. A esto habría que unir que el menor, dado que ha pasado tres años desde que se adoptaron esta medidas y, actualmente tiene seis años, ha mostrado su malestar por el hecho de tener que dormir en casa de sus abuelos, cuando no está su padre, hecho que se repite cada vez con más frecuencia y que le causa angustia al menor
En cuanto al pronunciamiento relativo al régimen de guarda y custodia, al igual que ha evidenciado el Juzgador de instancia, no hay un cambio sustancial de las circunstancias y estamos de acuerdo con la sentencia de instancia en que se dan las circunstancias propicias para la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida,...
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