STSJ Comunidad de Madrid 179/2022, 24 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 179/2022 |
| Fecha | 24 Marzo 2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0025700
Recurso de Apelación 359/2021
RECURSO DE APELACIÓN 359/2021
SENTENCIA NÚMERO 179/2022
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 359/2021, interpuesto por Los Galayitos, S.L., representada por D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y defendida por D. Jesús Enrique Guereta López de Lizaga, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 19 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 504/2018, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada Consistorial.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 26 de abril de 2021 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 504/2018 por la que vino a desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Los Galayitos, S.L., representada por D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2018.
Contra la mencionada resolución judicial D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
La Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 10 de marzo de 2022.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 26 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 504/2018, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2018, que deniega a Los Galayitos, S.L. la licencia de funcionamiento para la actividad de bar restaurante y pastelería con barra de degustación y tienda de vinos en el emplazamiento sito en la calle Botoneras núm. 5 de esta capital.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: la fundamentación jurídico-material de la demanda se circunscribe en la aplicación de la teoría de los actos propios de la Administración, considerando la recurrente que no resulta ajustado a derecho denegar la licencia de funcionamiento cuando se ha concedido la licencia de actividad con un proyecto donde se contempla la misma situación en la que se encontraba el local en la visita para la concesión de la licencia de funcionamiento, debiendo recordarse que en el desarrollo de todo tipo de actividades, se requiere la previa obtención de licencia de instalación y funcionamiento, que tiene como función comprobar que las instalaciones se adecúan al proyecto licenciado, con las medidas correctoras que hayan podido determinarse, ya que la comparación con la legislación urbanística ha de realizarse al solicitar la licencia de instalación, pero una vez concedida ésta la comparación no se hace ya con respecto al ordenamiento urbanístico; la licencia denegada que constituye el objeto del presente recurso no se denegó porque fuera contraria al Ordenamiento Urbanístico sino que la denegación se basó en el informe realizado por los Servicios Técnicos Municipales en fecha 28 de agosto de 2018 porque, realizada la correspondiente visita de inspección y detectada la existencia de deficiencias, ha transcurrido el plazo concedido en el requerimiento sin que por la parte interesada se haya subsanado la totalidad de las mismas, sin que se aprecie vulneración alguna de la teoría de los actos propios ni de los principios de buena fe y confianza legítima, a cuyo efecto no resultaba exigible a la Administración estar a la espera del resultado de la consulta urbanística planteada por la demandante, al no requerir la instalación de toldos informe de la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico Artístico y Natural que acredite la viabilidad de la actuación desde el punto de vista de la protección del patrimonio; con relación a la segunda causa de denegación, relativa a que en la planta primera de la calle Botoneras 7 la zona designada en planos como "comercio, pastelería con barra degustación y tienda de vinos", no se ajusta a lo autorizado en la licencia urbanística 500/2017/13692, en la cual se autorizaba la implantación de una pastelería con barra degustación y una tienda de vinos, figurando en los planos tres áreas de ventas y un mostrador con barra degustación e indicándose expresamente que en dicha zona no se podía desarrollar actividades de hostelería, siendo que en la primera visita realizada el 30 de abril de 2018 se pudo comprobar la existencia de mesas y sillas y en la segunda visita, realizada el 24 de agosto del mismo año, continuaban manteniéndose las mesas, esta vez con botellas de vino, sin que la parte actora haya aportado elemento probatorio alguno que permita desmentir lo consignado al respecto en las mismas y resultando
irrelevante lo que hubiera en el local en fechas distintas; en cuanto a la tercera causa de denegación, el que la puerta de comunicación del local con el colindante estuviera en planos anteriores no afecta a la licencia de Bar Restaurante que la recurrente tiene concedida ni a la que se ha denegado en este recurso y con relación al "comercio, pastelería con barra de degustación y tienda de vinos", sin poder pretenderse una licencia de funcionamiento dando el visto bueno a "una puerta que comunica el propio local con el local colindante sito en el número 1 de la calle Botoneras" ya que no solo conllevaría burlar la licencia de funcionamiento que se pretende sino también conceder una eficacia objetiva a la licencia 53.439-74M, correspondiente a la calle Botoneras 3 y 5 para Bar Restaurante con una superficie de 360 m2.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Los Galayitos, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que el parámetro que ha de servir para dilucidar si la actuación realizada es conforme a Derecho es la licencia de actividad o de instalación que, en este caso, tal y como consta en el expediente administrativo se otorgó en el expediente 500/2017/13692 y consta en los folios 78 a 84; que extraña que la Sentencia traiga a colación lo dispuesto en la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas precisamente después de indicar, en su FJ3º, que el marco de contraste que ha de aplicarse no es la normativa urbanística, puesto que eso ya tuvo lugar con ocasión de la concesión de la licencia de actividad para después traer a colación normativa urbanística sobre una cuestión sobre la que la licencia previa de actividad nada indica, además de haber dejado de ser aplicable la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2004 a las obras y actividades a licenciar sobre actividades desde la aprobación de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014 y de la aplicabilidad al caso de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, al producirse la ampliación dentro de la actividad de Bar-Restaurante, sometida a dicha Ley; que del estudio del proyecto presentado no puede apreciarse que las obras contempladas en el mismo contuvieran ninguna actuación sobre los elementos a los que se refieren las prescripciones contenidas en la licencia de actividad (es decir, el proyecto licenciado no contenía ninguna mención en relación a la retirada del referido rótulo, ni de ningún toldo, actuaciones que, en todo caso, son absolutamente accesorias en relación a la actividad), resultando de la documentación obrante en el proyecto aportado como documento núm. 2 de la demanda que, de hecho, no hay actuación sobre el edificio sino sólo sobre la ampliación que se produce por la incorporación del local de la calle Imperial; que, independientemente de lo anterior, lo cierto es que las obras autorizadas y ejecutadas en ese aspecto, coinciden, y, caso de entender que la prescripción indicada por la CLPH afectaba a las obras realizadas, habría de haberse transcrito y traspasado a la licencia de...
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