SAP Málaga 79/2022, 14 de Marzo de 2022
| Ponente | JULIAN JAVIER CRUZ GUERRA |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:796 |
| Número de Recurso | 49/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 79/2022 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 49/21
Juzgado de Instrucción nº 13 Málaga
Diligencias Previas 3852/19
ILMOS. SRES.
Presidente
Dª. Cristina Jariod Alonso
Magistrados
-
Juan Carlos Hernández Oliveros
-
Julián Javier Cruz Guerra
SENTENCIA Nº 79/22
En Málaga a 14 de marzo de 2022.
VISTOS, en juicio oral y público, por esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga la presente causa seguida bajo el número de Procedimiento Abreviado 49/21, dimanante de las Diligencias Previas número 3852/19, remitidas por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, por DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS Y DELITO CONTINUADO DE EXHIBICIONISMO, seguido contra Silvio, con DNI núm. NUM000, nacido en DIRECCION000 el día NUM001 /1993, hijo de Jose Ignacio y Adelaida, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sra. Martos Alfaro y defendido por el Letrado Sr. García Estévez, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, constituida acusación particular por DON Carlos Miguel, representado por el Procurador S. Ortega Gil y asistido de la Letrada Sra. Fernández Texeira, compareciendo como responsable civil JUNTA DE ANDALUCÍA, se procede, en nombre de S.M. El Rey, a dictar sentencia de acuerdo con los siguientes
Las presentes actuaciones se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga como Diligencias Previas número 3852/19, en las que, tras formular el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de calificación provisional y decretarse la apertura del juicio oral, se dio traslado a la defensa y a la responsable civil para que formularas sus correspondientes escritos, elevándose los autos a la Audiencia Provincial de Málaga, turnándose posteriormente a esta Sección Novena, competente para su enjuiciamiento, quedando registradas bajo el número de procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta Resolución, siendo designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Julián Javier Cruz Guerra.
Recibidas las actuaciones en este Juzgado, se señaló su celebración, día llegado el cual, tuvo lugar el acto en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de su defensor, habiéndose practicado las pruebas propuestas, con el resultado que consta.
El Ministerio Fiscal elevó a modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de exhibicionismo de los previstos y penados en el art. 185 del Código Penal y de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años previsto y penado en el art. 183,1 en relación con el art. 74 del código Penal, concurriendo eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21,1º en relación con el art. 20,1º del Código Penal, interesando se impusiera, por el delito de exhibicionismo, la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en ambos casos, CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA por sometimiento a control médico periódico acorde al padecimiento del mismo, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a la víctima y de comunicar con éste por cualquier medio por un plazo de CINCO AÑOS, debiendo indemnizar a la víctima, por los daños morales, en la cantidad de 10.000 €.
La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el art. 183,1 y 4 en relación con el art.74 del Código Penal, así como de un delito continuado de exhibicionismo del art,185 en relación con el art. 74, concurriendo en ambos la agravante de abuso de superioridad, solicitando se impusiera por el primero de ellos la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA por sometimiento a tratamiento específico ambulatorio, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE Y COMUNICAR con la víctima por cualquier medio, y expresamente respecto del Conservatorio Profesional de Música DIRECCION001, en distancia inferior a los 500 metros, y PROHIBICIÓN DE DESARRROLLAR EMPLEO Y/O ACTIVIDAD, gratuita u onerosa, con menores de edad durante el tiempo de la condena, y por el segundo de los delitos la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, UN AÑO DE LIBERTAD VIGILADA por sometimiento a tratamiento específico ambulatorio, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE Y COMUNICAR con la víctima por cualquier medio, y expresamente respecto del Conservatorio Profesional de Música DIRECCION001 en distancia inferior a los 500 metros, y PROHIBICIÓN DE DESARRROLLAR EMPLEO Y/O ACTIVIDAD, gratuita u onerosa, con menores de edad durante el tiempo de la condena. El acusado, y subsidiariamente la Junta de Andalucía, habrá de indemnizar al menor Darío . en la cantidad de 50.000 € por los daños morales ocasionados, y ello con imposición de las costas ocasionadas, incluidas las de la acusación particular.
La defensa solicitó la libre absolución.
En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
QUEDA PROBADO, y así expresamente se declara que:
A primeros del mes de diciembre de 2019, el acusado, Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien padece un DIRECCION002, con una discapacidad global reconocida del 40%, lo que parcialmente limita su capacidad para comprender y desear, y los mecanismos inhibitorios de su voluntad, alumno del Conservatorio Profesional de Música DIRECCION001 de Málaga, ente sin personalidad jurídica propia y que se integra en la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprovechando que el menor Juan Carlos ., que por entonces contaba con ocho años de edad, acudía a los baños del centro formativo, accedía o lo esperaba en el interior de los aseos y, a solas, mientras el menor orinaba, el acusado entablaba conversación con éste y, mientras miraba el pene del menor, le hacia preguntas al respecto de por que lo tenía así. En al menos dos ocasiones el acusado tocó el pene del menor con los dedos índice y pulgar, y en una de ellas le exhibió su pene, todo ello para satisfacer el acusado sus deseos sexuales, atentando así contra la indemnidad sexual del menor. El padre del menor reclama la indemnización que le pudiera corresponder.
Los hechos reputados probados se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Tal prueba, que ha sido de carácter eminentemente personal y esencialmente basada en lo relatado por el menor Juan Carlos . En como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las
restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad, el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de Septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, en la que señala "quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior". Por tanto, la doctrina consolidada del Tribunal Supremo en esta materia se resume en las siguientes afirmaciones:
En primer lugar, en los procesos penales con menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.
En segundo lugar, los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.
En tercer lugar, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.
En cuarto y último lugar, en suma, la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y...
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