SAP Cádiz 215/2022, 14 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 215/2022 |
| Fecha | 14 Marzo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 215/2022
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cádiz
Autos de Oposición a Medidas de Protección de Menores número 1391/2019
Rollo de Apelación número 1882/2021
En la Ciudad de Cádiz, a catorce de marzo de dos mil veintidós
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Oposición a Medidas de Protección de Menores, en el que figura como parte apelante Doña Josefina y Don Roque, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema María García Fernández y defendidos por el Letrado Don José Ángel Sánchez Montes, y como parte apelada, la CONSEJERIA DE IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de la Junta Dña Estrella Carrasco Gómez; siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 28 de mayo de 2021, en el Juicio de Oposición a Resolución Administrativa nº 1391/2019 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así :"FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. GEMA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dª. Josefina y D. Roque, contra la CONSEJERÍA DE LA IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, declaro no haber lugar a dejar sin efecto la Resolución dictada de fecha 2 de septiembre de 2019 por la que se acuerda Iniciar procedimiento de desamparo del menor Torcuato, y se declara la situación de desamparo provisional del mismo, ni la Resolución de fecha 22 de enero de 2020, dictada por la DELEGACIÓN TERRITORIAL EN CÁDIZ de la CONSEJERÍA DE IGUALDAD POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN, por la que se acuerda ratificar la declaración
de desamparo de dicho menor, confirmando dichas Resoluciones en su integridad; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. "
Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por los actores, del que se dio traslado a la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal, siendo impugnados los recursos, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde se señaló día para la deliberación y fallo, que tuvo lugar el 21 de febrero de 2022, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.
. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
S
Frente a la sentencia que desestima la oposición formulada por los padres biológicos del menor Torcuato ., frente a las resoluciones administrativas de 2 de septiembre de 2019, por la que se acuerda Iniciar procedimiento de desamparo del menor Torcuato . y se declara la situación de desamparo provisional del mismo y, de 22 de enero de 2020, por la que se acuerda ratificar la declaración de desamparo de dicho menor, se alzan en apelación ambos actores, que discrepan de la tramitación del procedimiento administrativo, aduciendo, en síntesis, que no se han tenido en cuenta sus alegaciones, ni se ha practicado la prueba propuesta por los mismos, además de habérsele notificado una resolución de forma irregular, a través del despacho de su Letrado, con vulneración de los arts. 24, 25 Y 26 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, del régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa.
Según el artículo 172 del CC, apartados 1 y 3, s e considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material, y en estos casos, la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda (apartado 1), la que podrá realizarse mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial y, en este último caso, se ejercerá por el Director del centro donde se ha acogido al menor. En el apartado 4 del precepto se establece como principio que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia, estableciendo el apartado 7 que los padres están legitimados para solicitar que cese la suspensión de la patria potestad y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Sobre el concepto de desamparo se ha pronunciado la STS de 27 de octubre de 2014, que tras citar el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil, conforme al cual, "(s)e considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material" ; declara que a partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva. Para la primera el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho. Y sobre el interés superior del menor que debe inspirar la decisión que se adopte declara la citada Sentencia:
"La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.
El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca, por lo que ahora interesa, la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el de desamparo, con la definición ya recogida, y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre en situación de desamparo.
Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Como novedad en lo aquí debatido, destaca la introducción del concepto de riesgo en contraposición al desamparo y respecto de éste se prevé que la asunción de la tutela ope legis por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria.
Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20.º de la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia.
Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).
En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.
Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a...
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